و لا فرق فی الضمان بعد أن تلف فی الزیادة أو بعد ردها إلی المشترطة (١) و لو تلفت بعد ردها إلی مالکها بسبب تعیبها و شبهه ضمنها و إلا فلا (٢) و لا یسقط الضمان بردها إلی المسافة (٣) و لو ربط الدابة مدة الانتفاع استقرت الأجرة فإن تلفت فلا ضمان و إن انهدم الإصطبل إذا لم یکن مخوفا (٤)
______________________________
لأنه استوفی منها منفعة زائدة علی المستحقة فیضمن قیمتها و هی أجرة المثل لها و ذلک مع ضمان العین أیضا و خالف فی المقنعة فقال کان علیه أجرة الزائد بحساب ما استأجرها و فی (الغنیة) یلزمه أجر الزائد علی الشرط بدلیل الإجماع و لعله منهما بناء علی الغالب من أن الاستئجار أنما یکون غالبا بأجرة المثل و الظاهر أن علی الشرط فی الغنیة صلة الزائد و أغرب القاضی فی المهذب قال إذا تلفت الدابة بعد التجاوز کان ضامنا لها و لا أجرة علیه فیما زاد بعد المکان الذی عینه فإن تجاوز بالدابة المکان الذی حده و سلمت کان صاحبها مخیرا بین أن یأخذ منه أجرة المثل و بین أن یضمنه نقص ما نقص و هو فی الأولی فتوی أبی حنیفة و قد قال علیه السلام فی رده فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض برکتها و یرده فی الثانیة أصل عدم التداخل لأن سبب أخذ أرش النقص الجنایة و سبب الأجرة استیفاء المنفعة و مرادهم أنه یأخذ المسمی للمکان المعین و الأرطال المعینة و أجرة المثل للزائد و قال فی (مجمع البرهان) ما حاصله أن الأوفق بالضوابط أن یأخذ للأصل و الزیادة أجرة المثل لأنه إنما شرط الخمسین وحدها و المائة غیرها و أنها قد تکون أجرة رطل مجتمعة أضعاف أضعاف أجرة الخمسین وحدها و استوضح ذلک فی أجرة الحبة وحدها و الحفنة کذلک قال فإنه لا أجرة لکل حبة حبة فی التغار و لجمیع الحبوب أجرة کثیرة و احتمل حمل کلامهم و خبر أبی ولاد علی الغالب الأکثر (و فیه) أن العقد بعد صحته کیف یترک مقتضاه و أجرة المثل یلحظ فیها هیئة الاجتماع
(قوله) (و لا فرق فی الضمان بین أن تتلف فی الزیادة أو بعد ردها إلی المشترطة)
کما هو قضیة إطلاق الجماعة و وجهه ظاهر لأن العدوان لا یزول إلا بالتسلیم إلی المالک أو من یقوم مقامه و ردها إلی المسافة المشترطة و العدة المقدرة بالخمسین رطلا مثلا لیس ردا إلی المالک أو نائبه فبقی الضمان لبقاء العدوان
(قوله) (و لو تلفت بعد ردها إلی مالکها بسبب تعیبها و شبهه ضمن و إلا فلا)
یرید أنها إذا تلفت حیث تعدی بها أو بالحمل علیها بعد ردها إلی مالکها لمکان حدوث عیب حدث بها فی ید المستأجر ضمن لاستناد التلف إلی ما تعدی به و فعله عدوانا و إلا یکن تلفها بعد ردها إلی المالک بسبب من قبله فلا ضمان لأنه قد سلمها إلیه و فی بعض النسخ أو بسبب تعیبها الحاصل لها من زیادة المسافة أو من زیادة الحمل
(قوله) (و لا یسقط بردها إلی المسافة)
إجماعا کما فی الخلاف و الغنیة و السرائر و به صرح فی المبسوط و غیره لأن العدوان لم یزل بذلک و المراد المسافة المشترطة فی الإجارة
(قوله) (و لو ربط الدابة مدة الانتفاع استقرت الأجرة فإن تلفت فلا ضمان و إن هدم الإصطبل إذا لم یکن مخوفا)
و مثله ما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قالت الشافعیة إن کان المعهود فی ذلک الوقت أن الدابة تحت السقف کجنح اللیل فی الشتاء فلا ضمان و إن کان المعهود فی ذلک الوقت لو خرج بها أن تکون الدابة فی الطریق وجب الضمان لأن التلف و الحال هذه جاء من ربطها (و فیه) أنه أمین مأذون و لم یتعد و لم یفرط فلا موجب للضمان و اتفاق تلفها حین الربط مع الإذن فیه شرعا لا یوجبه و لا موجب له غیر ذلک و أن للوصل فی قوله و إن انهدم الإصطبل و المسألة الأولی قد تقدم الکلام فیها و أعادها لیرتب علیها ما بعدها