..........
______________________________
دون المعیر و کان أیضا کما لو استأجر داره لتربیة فصیله فکبر و احتیج إلی نقض باب الدار فإن علی المستأجر رده و إصلاحه و لیس الإذن فی ذلک إذنا فی نقض الباب (و عساک تقول) إن هذا من قبیل نقص الأرض الذی لا یضمنه (لأنا نقول) إنه لیس به لأنه یمکن وصول الفصیل إلیه بغیر النقص کذبحه و إخراجه من أعلی الجدار و غیر ذلک و إن اتفقا علی الإبقاء بأجرة أو مجانا جاز لأن الحق فی ذلک إلیهما و إن شرطا التبقیة بعد السنة لم یصح العقد و الشرط لمکان الجهالة کما تقدم و لا تأمل لأحد منا فی ذلک و للشافعیة قول بالصحة لأن الإطلاق یقتضی الإبقاء عندهم فلا یضر شرطه و کلاهما ممنوعان و إن أطلقا صح العقد کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و ظاهر الأخیر الإجماع علیه و هذا القسم هو المراد من العبارة و حینئذ فإن اختار المستأجر القلع کان له ذلک بلا خلاف لأنه ملکه فکان له أخذه و قد صرح فی المبسوط و التحریر أن علیه طم الحفر و زاد فی التذکرة أن علیه الأرش أیضا إن نقصت الأرض و اختار المصنف هنا أنه لا أرش علیه و فی (الإیضاح) أنه أصح و فی (جامع المقاصد) أنه أقوی و حکاه فی الأخیر عن التحریر و الموجود فی نسختین موافقة المبسوط مستندین إلی أن تحدید المدة فی الإجارة یقتضی التفریغ بعدها فکان مأذونا فیه بهذا الاعتبار بخلاف ما لو قلع فی أثناء المدة (قلت) قد توقف فی مثله فی جامع المقاصد فی باب العاریة و التحدید بالمدة و الإذن لا یقضیان بالتفریغ مجانا إذ الظاهر أنه إنما أذن له علی وجه لا یدخل علیه فیه ضرر کما مرّ آنفا و یکفی فی ذلک الشک إذ الأصل فی الجنایة علی مال الغیر الضمان إلا أن یعلم عدمه و شرط التمسک بأصل البراءة أن لا یکون فی مقام الإضرار بمسلم لأن العقل و الشرع قضیا بنفی الإضرار (و لیس لک) أن تقول إن الدال علی اقتضاء الإذن التلازم الخارجی کما هو الشأن فی مقدمة الواجب (لأنا نقول) شرط ذلک القطع العقلی و العرفی و إلیه یئول نظر المستدل و لا قطع هنا بل و لا ظنا عرفیا لأنه یصح أن یتفقا علی إبقائه بأجرة أو مجانا و لو کان من باب التلازم الخارجی لما صح ذلک کما تقدم بیان ذلک کله مفصلا فی باب العاریة بل لو لم یظهر من اتفاق الکلمة فی البابین علی أنه لو اشترط القلع لم یجب علیه شی‌ء لکان القول بالوجوب قویا لما عرفت فتأمل جیدا و أما المالک فإن اختار القلع فهل یجبر المستأجر علیه لو امتنع أم لا فی المبسوط أنه لا یجبر لأن الإطلاق یقتضی التأبید لأن الغراس یراد للتأبید علی مقتضی العرف و إنما یتخیر المالک بین الأمور الثلاثة الآتیة و قضیة اختیار الکتاب و الإیضاح و جامع المقاصد أن له القلع مجانا أنه یجبره علیه لأن استحقاق القلع یقتضیه لأنه فرع عدم استحقاق الإبقاء فیکون الإبقاء ظلما و قد نسب ذلک فی جامع المقاصد إلی التحریر مع أن ظاهره التوقف و التردد لعدم الترجیح حیث اقتصر علی حکایة قول الشیخ کما قد یظهر التوقف من التذکرة و قد یدعی أنه یظهر منها المیل إلی ما فی الکتاب أو القول به و وجه خیرة الکتاب الأصل و عدم حصول انتفاع المالک إلا بالقلع و لا یجب علی الإنسان عوض علی تحصیل الانتفاع بملکه و إن تقدیر المدة فی العقد یقضی بالتفریغ عند انقضائها کما لو استأجرها للزرع و إن مدة استحقاق المنفعة قد انقضت فلا حق للغارس و وجه عدم الإجبار و وجه الاحتمال المذکور فی العبارة لأن کانا بمعنی واحد هو أنه غرس محترم لم یشترط قلعه فی متن العقد و قد صدر بإذن مع دلالة مفهوم قوله علیه السلام لیس لعرق ظالم حق و یجوز أن یکون فائدة التحدید بالمدة منع إحداث الغرس بعدها و رده جماعة بأن الغرس بعد انقضاء مدة الاستحقاق لیس بمحترم و لیس بحق و زاد فی التذکرة أنه لو کان مستحقا للإبقاء لم تجب الأجرة