و طالب المستأجر الغاصب بأجرة المثل خاصة (١) و إن کان فی ابتداء المدة (٢) و لو حدث خوف منع المستأجر من الاستیفاء کما لو استأجر للحج فتنقطع السابلة فالأقرب تخیر کل من المؤجر و المستأجر فی الفسخ و الإمضاء (٣)
______________________________
فسکنها شهرا ثم ترکها و سکنها المالک بقیة السنة إن المستأجر یتخیر بین الفسخ فی باقی المدة و إلزام المالک بأجرة المثل و قال فی (جامع المقاصد) فی أواخر مباحث الأرض إنه لا فرق فی ثبوت الخیار للمستأجر بین کون سکنی المالک قبل القبض أو بعده و هو الظاهر من إطلاق عبارة الکتاب هناک و هو قوله و لو سکن المالک بعض المدة إلی آخره و قد سمعتها آنفا و لعله لأن المنافع لما کانت معدومة لا یوجد إلا علی التدریج فلا یمکن تسلیمها دفعة کان کل غصب من المالک لها غصب قبل القبض بخلاف غصب الأجنبی لأن الواجب علی المسالک تسلیم العین و لیس علیه أن لا یغصبها غاصب فلیتأمل جیدا و قد صرحت العبارات المتقدمة بعدم البطلان کالکتاب عدا التذکرة و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة فإن فیها التعبیر بعدم الفسخ و قد قال فی المسالک کان حقه أن یقول لم یکن له الفسخ بدل قوله لم تبطل لأن البطلان منتف قبل القبض و بعده فلیس موضع استدراک (قلت) هو متجه بالنسبة إلی الأجنبی و أما بالنسبة إلی المؤجر فقد عرفت أن البطلان فیه خیرة سبعة کتب و قد قال هو فی المسالک و غیره أن الظاهر عدم الفرق بینه و بین الأجنبی و أن الإطلاق یتناولهما
(قوله) (و طالب المستأجر الغاصب بأجرة المثل خاصة)
کما فی الکتب الأربعة عشر المتقدمة علی اختلافها فی التعبیر بکون الدرک علی الغاصب و بالرجوع علی الغاصب و التعبیر بخاصة أنما وقع فی کلام المصنف خاصة و قد أشار به إلی أنه لیس له سوی ذلک حتی أنه لیس له مطالبة المؤجر بالانتزاع کما سیصرح به المصنف و المحقق الثانی فی الفصل الثالث و أنه لو أخرجه المالک فی أثناء المدة لیس له الفسخ فی الباقی و إنما یطالبه بأجرة المثل عنه
(قوله) (و إن کان فی ابتداء المدة)
أو فی خلالها لحصول القبض المعتبر و الغصب فی الموضعین و به صرح فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة إطلاق الباقین
(قوله) (و لو حدث خوف منع المستأجر من الاستیفاء کما لو استأجر للحج فتنقطع السابلة فالأقرب تخیر کل من المؤجر و المستأجر فی الفسخ و الإمضاء)
کما فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و الروضة و کذا اللمعة لأنه قال فیها لو عم العذر کالثلج المانع من قطع الطریق فالأقرب جواز الفسخ و هو یعطی الحکم بما هنا لأن ما ذکره فی ما إذا عرض المانع الحسی لهما و المانع الشرعی عندهم کالحسی و قد قالوا إنه لو استأجر امرأة لکنس المسجد فحاضت و الزمان معین انفسخت الإجارة و إنه إذا استأجره لقلع ضرسه فسکن ألمه إنه یمنع المستأجر من الفعل و المؤجر من بذله لکنهما أی مسألة الحیض و الضرس لیسا من قبیل ما نحن فیه کما ستعرف بل یحتمل قویا جدا فیما نحن فیه أی الثلج و الخوف انفساخ العقد تنزیلا للتعذر منزلة تلف العین و منه یعلم شدة ضعف غیر الأقرب و هو عدم ثبوت الخیار بتوجیه أنه لم یتعذر عقلا استیفاء المنافع و أن حکم الإجارة معلوم و الخوف مظنون فلا یعارضه و أنه لا مانع من جهة المؤجر و العین و المنع من قبل المستأجر و هو لا یقتضی البطلان إلا بدلیل و کل ذلک لیس بشی‌ء لأن المؤجر أیضا ممنوع شرعا من التغریر بماله و تعریضه للتلف لأن الخوف المظنون یجب الاحتراز منه عن النفس و المال قطعا کما فی جامع المقاصد و کل من حصل له ظن بمخوف وجب اجتنابه إجماعا کما فی الإیضاح و قضیة الدلیل أن المدار فی المسألة علی خوف