٢. آيا شرط فاسد، فاسد كننده عقد است يا خير؟ اگر فساد شرط موجب اختلال در خود عقد گردد عقد نيز باطل مى‌شود، مانند شرط مخالف مقتضاى عقد. همچنين در صورتى كه شرط فاسد، موجب اختلال در امور و ويژگى‌هاى يكى از عوضين شود، عقد باطل مى‌شود، مانند آن كه وجود صفت مجهولى را در يكى از عوضين شرط كند كه موجب جهالت به آن مى‌شود. سخن ما در جايى است كه شرط فاسد باشد و موجب اختلال در عقد يا شرايط عوضين نشود.

در خصوص چنين شرطى چند قول وجود دارد:

١ـ شرط فاسد، عقد را فاسد نمى‌كند.

٢ ـ شرط فاسد، عقد را فاسد مى‌كند. برخى از متأخّرين مانند علامه و شهيد اوّل و شهيد ثانى و محقق ثانى و... بر اين باورند.

آيت اللّه‌ خويى مى‌گويد: «ظاهراً فساد شرط به عقد سرايت نمى‌كند، در صورت فاسد بودن شرط، عقد صحيح است و شرط لغو مى‌شود». (١٤)

تعريف شرط جزايى

منظور از شرط جزايى، غرامت و تاوانى است كه دو طرف قرارداد در عقد تعيين مى‌كنند تا هر كدام از طرفين كه از مفاد عقد يا تعهد و التزامات پذيرفته شده در عقد تخلف كند، آن را به طرف مقابل بپردازد؛ اين گونه شرط را شرط جزايى يا غرامت توافقى و يا وجه التزام مى‌نامند.

(١٤) همان، مسأله ١٦٦.