بلكه مى‌توان گفت كه اگر بنابر تبعيت دقيق قصاص از جنايت باشد، هيچ گاه قصاص جايز نخواهد بود؛ زيرا در همه جنايات ـ بخصوص جراحات ـ تبعيت دقيق عقلى در قصاص ممكن نيست و مجنىّ عليه چاره‌اى ندارد جز آنكه در حد توان خود به قدر متيقن از جنايت اكتفا كند. به عبارت ديگر، تساوى قصاص با جنايت يك امر عرفى است و نياز به دقت‌هاى غير عرفى ندارد. (١٠٧)

٤. يكى از فروع مهمى كه در قصاص عضو و قصاص نفس مطرح است، تبعيض در قصاص مى‌باشد؛ يعنى اين كه مجنىّ عليه يا اولياى دم آيا مى توانند در هنگام قصاص عضو به بخشى از جنايت وارد شده اكتفا كنند و يا قصاص نفس را به قصاص عضو تبديل كنند و در قبال اين كاستن از مجازات قصاص عضو و قصاص نفس، درخواست ديه يا ارش نمايند، يا مصالحه و يا حتى عفو كنند؟ و آيا در تمام اين فرض‌ها رضايت جانى شرط است؟

از برخى مراجع تقليد معاصر چنين استفتايى شده است و در پاسخ به آن، حضرات آيات محمدتقى بهجت، جواد تبريزى، محمد فاضل لنكرانى، لطف اللّه‌ صافى گلپايگانى و ناصر مكارم شيرازى، تبديل قصاص نفس به قصاص عضو را به هر شكلى ممنوع دانسته و رضايت جانى را نيز در رفع اين ممنوعيت بى تأثير دانسته‌اند. تنها آية اللّه‌ سيد عبدالكريم موسوى اردبيلى با فرض رضايت جانى، فتوا به جواز داده است. (١٠٨)در تبعيض در قصاص عضو نيز همين پاسخ‌ها ارائه شده است، با اين تفاوت كه آيه اللّه‌ ناصر مكارم شيرازى در فرض رضايت جانى، فتوا به جواز داده است. (١٠٩)

بنابراين بيشتر فقيهان معاصر، تبعيض در قصاص عضو و اكتفا ـ در قصاص ـ به بخشى از جنايت وارد شده بر عضو را با فرض عدم ضرورت بر چنين تبعيضى و تنها بر اساس خواست مجنىّ عليه و يا حتى رضايت طرفين، جايز نمى‌دانند. اين اظهار نظر با

(١٠٧) ماوراء الفقه، سيد محمد صدر، ج٩، ص١٢٥.
(١٠٨) مجموعه آراى فقهى قضايى در امور كيفرى، ج١، ص١٥٥.
(١٠٩) همان، ص١٥٧.