فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٨٠ - شرط جزايى در عقود آیت الله محمد على تسخيرى
مذكور شامل شرط نيز مىشود.
٢. هر گاه مشروطٌ عليه از انجام مفاد شرط خوددارى كند، مىتوان وى را به انجام آن اجبار كرد، زيرا شرط، حق شرط كننده(مشروطٌ له) است و به مقتضاى عقد مقرون به شرط، بر ذمه مشروطٌ عليه مىباشد. از آن جا كه مشروطٌ عليه در صورت امتناع از انجام شرط، متمنع از انجام چيزى خوددارى مىنمايد كه حق ديگران است، حاكم وى را به انجام شرط اجبار مىكند.
٣. در صورت عدم تحقق شرط، خيار فسخ براى مشروطٌ له ايجاد مىگردد، زيرا ماهيت رابطه شرط و عقدى كه شرط در آن مندرج است، اين است كه التزام و تعهد به عقد معلّق بر تحقق مفاد شرط در خارج است به گونهاى كه اگر مفاد شرط در خارج محقق نشود، شرط كننده(مشروطٌ له) نسبت به عقد پايبندى ندارد و مىتواند از عقد دست بكشد و آن را ابطال كند. ايجاد چنين حقى را اصطلاحاً «خيار تخلّف» از شرط مىنامند.
آيت اللّه خويى(ره) مىگويد: «هر گاه مشروطٌ عليه از انجام شرط خوددارى نمايد، مشروطٌ له مىتواند وى را به انجام شرط اجبار كند، ظاهراً خيار فسخ ايجاد شده براى مشروطٌ له منوط به ناممكن بودن اجبار مشروطٌ عليه نيست، بلكه به محض تخلف مشروط عليه از شرط و خوددارى از انجام آن، حق فسخ براى مشروطٌ له ايجاد مىشود، اگر چه بتواند وى را به انجام شرط اجبار كند... البته در صورتى كه مشروطٌ عليه از انجام شرط عاجز باشد، مشروطٌ له خيار فسخ دارد...» (١٣).
٤. شرط، قابل اسقاط است و شرط كننده(مشروطٌ له) مىتواند به طور رايگان يا با عوض از آن دست بكشد. هر گاه شرط ساقط گردد موضوع حكم وجوب وفاى به عقد نيز منتفى مىشود.
(١٣) منهاج الصالحين، ج ٢، ص ٤٣، مسأله ١٦٧ و ١٦٨.