مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ١٧٤ - الأوّل في الضامن

[الأوّل: في الضامن]

الأوّل: في الضامن.

و لا بدّ أن يكون مكلّفا، جائز التصرّف. فلا يصحّ ضمان الصبي، و لا المجنون.

و لو ضمن المملوك، لم يصحّ، إلّا بإذن مولاه. (١) و يثبت ما ضمنه في ذمّته لا في كسبه، إلّا أن يشترطه في الضمان بإذن مولاه.

الاختلاف باختلاف الوجهين. و لكن لمّا اشتهر المعنى المطلق و خفي مطلق المعنى، لوحظت الحقيقة و المجاز باعتبار المشتهر خاصّة. و فيه بحث.

قوله: «و لو ضمن المملوك لم يصحّ، إلّا بإذن مولاه. إلخ».

(١) الكلام هنا يقع في مواضع:

أحدها: ضمان العبد بغير إذن سيّده، و في صحته قولان:

أحدهما- و به قطع المصنف من غير نقل خلاف-: عدم الصّحة، لأنّ العبد لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ كما وصفه اللّه تعالى [١] به، و ذمّته مملوكة للمولى، فلا يملك إثبات شيء فيها إلّا بإذنه، و لأنّ الضمان يستلزم إثبات مال في الذمّة، فيمنع منه بدون إذن المولى، كما يمنع من النكاح لذلك. [٢]

و يرد على الأوّل: ضمانه لما أتلفه أو غصبه أو جناه في ذمّته بغير إذن المولى، فلو توقّف شغل ذمّته مطلقا على إذن المولى لم يلزم هنا شيء. إلّا أن يقال: إنّ ذلك لا يعدّ التزاما، بل هو حكم شرعيّ مبنيّ على القهر، بسبب وقوعه بغير اختيار مستحقّه، و من ثمَّ لزم ذلك الصبيّ و المجنون أيضا، مع عدم صحّة ضمانهما إجماعا.

و على الثاني: منع كون مطلق إثبات المال في ذمّته ممتنعا [٣]، و هل هو إلّا محلّ النزاع؟ و التمثيل بالنكاح لا يتمّ، لبطلان القياس، و منع كون المانع فيه استلزامه لإثبات المال في الذمّة. و من ثمَّ امتنع و إن عرى العقد عن المهر، بل و إن بذله

[١] سورة النحل: ٧٥.

[٢] كذا في «س» و «و». و في غيرهما: (كذلك).

[٣] في ما لدينا من النسخ الخطيّة: (ممتنع). و لعلّه سهو من النّساخ.