تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٤٣٦ - ١ ـ حكم ما لو باعه من غير بائعه قبل التفرّق والتخاير

الثاني أو لا ، وسواء تخايرا بينهما أو لا ـ وبه قال ابن سريج من الشافعيّة [١] ـ لأنّ دخولهما في العقد رضا به ، فجرى مجرى التخاير ، فيلزم الأوّل وينعقد الثاني.

وقال القفّال منهم : إنّه لا ينعقد البيع الثاني إلاّ بعد التفرّق بعد التقابض قبل العقد الثاني أو التخاير بينهما ، إلاّ على القول الذي يقول : إنّ الخيار لا يمنع انتقال الملك ، فأمّا إذا قلنا : يمنع انتقال الملك ، فلا يصحّ ، لأنّه باعه غير ملكه إلاّ أنّ ذلك يكون قطعا للخيار ، ويستأنفان العقد. والأوّل أصحّ ، لأنّ قصدهما للتبايع رضا به ، وجار مجرى التخاير ، لما فيه من الرضا باللزوم [٢].

وكذا لو اشترى جارية من رجل ثمّ زوّجها به في مدّة الخيار ، صحّ النكاح عندنا وعند أبي العباس بن سريج [٣] ، ويجري عند القفّال على الأقوال في الملك [٤].

فروع :

أ ـ لو باعه من غير بائعه قبل التفرّق والتخاير ، صحّ عندنا ، لأنّ الملك قد حصل بالعقد ، ولهذا يكون النماء للمشتري ، وتزلزله لا يمنع من تصرّف المشتري.

وقال الشافعي : لا يصحّ ، لأنّه يسقط خيار البائع ، وليس له ذلك [٥].

وهو ممنوع ، لأنّ صحّة البيع لا تنافي ثبوت الخيار لغير المتعاقدين.

[١] حلية العلماء ٤ : ١٨٩ ـ ١٩٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٧٨.

(٢ و ٤) لم نعثر عليه في مظانّه من المصادر المتوفّرة لدينا.

[٥] العزيز شرح الوجيز ٤ : ٧٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٨.