فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٤٦

مى‌شود؟ در اين خصوص دو وجه وجود دارد:

وجه اوّل:غاصب ابراء نمى‌شود؛ زيرا اين ابراء چيزى است كه هنوز ثابت نشده است، همچنين از مواردى مى‌باشد كه متعلق حق ديگرى است.

وجه دوم:ابراء صحيح است و همين نظريه هم درست است ؛ زيرا غاصب با حفر چاه جنايت كرده است و حفر چاه نقص بر مالك محسوب مى‌شود و وقتى مالك او را از ضمان خسارات ناشى از حفر ابراء كند، در پى آن، ضمان كسى هم كه در آن چاه مى‌افتد از او ساقط مى‌گردد. اين مسئله مانند آن است كه غاصب از ابتدا با دستور مالك چاه را حفر كرده باشد، در اين صورت ضمان خسارت از غاصب به تبع ضمان اصل حفر چاه ساقط مى‌شود. (١١٢)

از ظاهر كلام برخى از فقيهان مانند ابن ادريس وعلامه در بعضى از كتابهايش و شهيد اوّل نيز چنين برمى‌آيد كه در اينجا ابراء صحيح است و ضمان نيز ساقط مى‌شود. علامه حلى در كتاب مختلف الشيعه بعد از نقل كلام شيخ طوسى چنين مى‌گويد:

ابن ادريس مى‌گويد: اگر غاصب چاه بكند او را اجبار مى‌كنند كه آن را پر كند، خود غاصب نيز مى‌تواند چنين كارى بكند اگر چه مالك زمين راضى نباشد، چون رها كردن آن به حال خود باعث مى‌شود كه او ضامن كسى يا چيزى شود كه در آن سقوط مى‌كند. اين نظر برخى از فقهاست، ولى به نظر من درست‌تر آن است كه اگر صاحب زمين بعد از حفر چاه به آن رضايت دهد مى‌تواند غاصب را از پركردن آن باز دارد و غاصبى كه چاه را حفر كرد ضامن سقوط در چاه نيست؛ زيرا صاحب زمين پيش‌تر رضايت داده بود و اين مانند آن است كه از ابتدا به كندن چاه دستور داده باشد. (١١٣)

علاّمه حلّى بعد از نقل اين عبارت ابن ادريس مى‌گويد: نظر ابن ادريس بسيار خوب