محقق نجفى با اين جواب از اشكال استمرارى بودن سبب ضمان جواب مى‌دهد، (١٠٨)اگر چه همان طور كه پيش‌تر گفته شد محقق نجفى در اين كه ضمان پذيرى ذمه غاصب آيا مى‌تواند از نوع حقوق قابل اسقاط باشد، اشكال كرده بود.

٣. ابراى غاصب از ضمان خسارت‌هاى وارده بر ديگران بر اثر تصرف در عين معضوبه. گاهى تصرف عدوانى غاصب در عين معضوبه ـ مانند حفر چاه در ملك غصبى ـ باعث وارد آمدن خسارت و نقص به ديگران مى‌شود، اگر غاصب در ايجاد نقص و خسارت، عامل اقوى باشد ضامن خواهد بود. حال اين سؤال پيش مى‌آيد كه آيا مالك مى‌تواند قبل از آن كه خسارتى به ديگران وارد شود غاصب را از اين ضمان ابرا كند؟ اين مسئله دو صورت دارد:

صورت اوّل:مالك به ابراء تصريح كند؛ مانند آن كه بگويد تو را از ضمان خساراتى كه از حفر چاه پديد مى‌آيد ابراء كردم، با اين كه حفر چاه عدوانى بوده و مالك نيز به باقى ماندن چاه رضايت ندارد و غاصب را از پر كردن چاه نهى نكرده است.

صورت دوم:مالك به ابراء تصريح نمى‌كند، ولى به باقى بودن چاه در ملكش رضايت مى‌دهد يا غاصب را از پر كردن چاه نهى مى‌كند.

اين دو صورت از نظر حكم تلازمى ندارند؛ چون هريك از دو فرض ويژگى‌هاى خاصى دارد كه در بحث‌هاى بعدى روشن مى‌شود.

در باره صورت اوّل دو قول وجود دارد: قول اوّل: برخى از فقيهان مانند شيخ طوسى (١٠٩)و قاضى ابن برّاج (١١٠)و ابن حمزه (١١١)به صحت ابراء و سقوط ضمان قايل شده‌اند. شيخ طوسى در اين باره مى‌گويد:

اگر مالك غاصب را از ضمان آنچه به اين چاه تعلق مى‌گيرد ابرا كند آيا او ابراء

(١٠٨) جواهر الكلام، ج٢٥، ص٢٢٨ و ٢٢٩.
(١٠٩) مبسوط، ج٣، ص٧٣ و ٧٤.
(١١٠) مهذّب ، ج٢، ص٥٠٧.
(١١١) وسيله، ص٤٢٥ و ٤٢٦.