اين قول محل تأمل است، بلكه احتمال قرعه قوى‌تر است و قوى‌تر از آن عدم جواز رجوع به مضمونٌ عنه است مگر با علم به پرداخت آنچه به عنوان ضمان به ذمه او بوده است.... (٩٣)

نكته ديگرى كه توجه به آن لازم است اين كه بحث مزبور به ضمان حاصل از عقد اختصاص ندارد، بلكه در ضمان يد هم ـ آن گاه كه با بدهى ديگر جمع شود ـ قابل تصور است؛ مانند جايى كه بدهكار بر اساس ضمان يد، ضامن مال ديگرى شده باشد به گونه‌اى كه در صورت رجوع طلبكار او نيز حق رجوع به ذواليد قبل از خود را داشته باشد. حال اگر طلبكار يكى از دو بدهى را به صورت غير معيّن ابراء كند اين بحث پيش مى‌آيد كه اين ابراء بر كدام يك از دو بدهى تطبيق مى‌شود.

چهاردهم: عدم رجوع ضامن به مضمونٌ عنه در صورت ابراء

اگر طلبكار ضامن را از همه بدهى ابراء كند ضامن نمى‌تواند به مضمونٌ عنه مراجعه كرده و از او چيزى مطالبه كند؛ اما اگر طلبكار ضامن را فقط نسبت به بخشى از بدهى ابراء كند در اين صورت ضامن فقط مى‌تواند مبلغى را كه به طلبكار پرداخته از مضمونٌ عنه بگيرد. به همين دليل بسيارى از فقها گفته‌اند كه ضامن بعد از پرداخت بدهى به مضمونٌ له فقط مى‌تواند كمترين مبلغ از مقدار ضمان يا مبلغى را كه به طلبكار پرداخته از مضمونٌ عنه دريافت‌كند. (٩٤)علامه حلى اين نظريه را به مشهور نسبت مى‌دهد. (٩٥)

البته اين حكم، به ضمان حاصل از عقد اختصاص ندارد، بلكه در همه اقسام ضمان مانند ضمان يد يا ضمان حاصل از تغرير (فريب دادن) كه اگر ذوالحق ضامن را ابراء كند او نمى‌تواند

(٩٣) همان، ص٤٢٨.
(٩٤) شرائع الاسلام، ج٢، ص١١١؛ الجامع للشرايع، ص٣٠٢؛ قواعد الأحكام، ج٢، ص١٥٩؛ جامع المقاصد، ج٥، ص٣٣٠؛ اللمعه، ص١٣٥؛ مسالك الأفهام، ج٤، ص٢٠٦؛ مجمع الفائدة و البرهان، ج٩، ص٢٩٢؛ كفاية الاحكام، ص١١٤؛ رياض المسائل، ج٥، ص٤٠٦؛ جواهر الكلام، ج٢٦، ص١٥٢ و ١٥٣؛ عروة الوثقى، ج٢، ص٧٦٨، مسئله ١٣.
(٩٥) مختلف الشيعه، ج٥، ص٤٨٩.