قول دوم:چنين ابرايى صحيح است و ضمان با آن مرتفع مى‌گردد. اين نظريه بين فقيهان متأخّر مشهور است، شيخ طوسى، محقق حلّى، علامه حلّى در نظريه ديگرش و شهيد ثانى نيز آن را گفته‌اند.

مستند قول اوّل يكى از اين دو دليل وجه است:

وجه اوّل:ابراء در اين موارد اسقاط چيزى است كه هنوز ثابت نشده است؛ زيرا اشتغال ذمه به خسارت بعد از تلف شدن عين پديد مى‌آيد نه قبل از آن.

وجه دوم:ابراء و اسقاط در اينجا ـ كه سبب ضمان (غصب) در هر لحظه نو مى‌شود واستمرار دارد ـ فايده‌اى ندارد. ابراء و اسقاط فقط درمورد سبب قبلى و سبب مقارن براى ضمان اثر دارد اما ضمان بر اثر سببى كه بعد از ابراء نيز استمرار دارد همچنان باقى است.

برخى از فقها به اين دو دليل، اشكال هايى وارد كرده‌اند كه به ذكر برخى از عبارات ايشان كه متضمن استدلال هايى براى هريك از دو قول است، مى‌پردازيم:

علامه حلّى (ره) مى‌گويد:

«اگر غاصب از ضمان غصب ابراء شود در حالى كه مال در اختيار اوست، پذيرش و عدم پذيرش چنين ابرايى مشكل است، زيرا از سويى چنين ابرايى، ابراى ضمانى است كه هنوز ثابت نشده است(ابراء مالم يحجب) و از سوى ديگر سبب ثبوت ضمان در اينجا وجود دارد؛ زيرا غصب، علت ثبوت قيمت هنگام تلف است، ولى قول اقرب آن است كه ذمّه غاصب، ابراء نمى‌شود و يد او يد امانى نمى‌گردد». (٩٩)

محقق كركى در توضيح كلام علامه مى‌گويد:

«علت آن كه چنين ابرايى، ابراء از چيزى غير ثابت است، اين مى‌باشد كه ضمان فقط در صورت تلف عين، واجب مى‌شود؛ زيرا تا هنگامى كه عين وجود دارد تنها چيزى كه به ذمه تعلّق مى‌گيرد وجوب رد عين است و معلوم است كه چنين چيزى مورد ابراء نيست، بلكه ابراء از مقتضاى غصب است كه همان ضمان در

(٩٩) قواعد الأحكام، ج٢، ص١١٦.