بعضى از فقيهان متأخر مانند آقاى حكيم (٤٤)عقيده دارند كه چنين تصرفاتى صحيح است و حتى اگر با بقاى مال در دست منكر منافات داشته باشد؛ زيرا حكم حاكم در اين گونه موارد حكم ظاهرى است و با وجود علم به خلاف آن به آن عمل نمى‌شود، و در اين علم بين دو طرف دعوى و ديگران فرقى نيست. بنابراين اگر محكومٌ عليه بداند كه حكم حاكم خلاف واقع است مى‌تواند مطابق علمش عمل كند، البته مقاصّه (تقاصّ) از اين امر خارج مى‌شود؛ وقتى مدرك حكم حاكم سوگند باشد محكومٌ عليه نمى‌تواند تقاصّ كند. براين اساس در مسئله مورد بحث مدعى مى‌تواند در آن مال هر نوع تصرفى را غير از تقاصّ انجام دهد، خواه آن تصرف خارجى باشد؛ مانند پوشيدن لباس و خواه اعتبارى باشد مانند ابراء و وقف.

٤. رجوع شاهدان بعد از ابراء

فقها متفقند كه اگر دو شاهد در نزد حاكم به بدهكارى فردى شهادت دهند و حاكم به بدهكار بودن او حكم كند و مدعى (طلبكار) آن فرد را ابراء كند، سپس آن دو شاهد شهادتشان را پس بگيرند، چيزى به مشهودٌ عليه بدهكار نخواهند بود و او نمى‌تواند از آن دو چيزى را مطالبه كند. (٤٥)

فاضل هندى در توجيه اين مسئله مى‌گويد:

آنچه در فرض پس گرفتن شهادت باعث بدهكارى دو شاهد مى‌گردد همانا زيان ديدن و بدهكار شدن مشهودٌ عليه به مدّعى است، در حالى كه در اينجا مدّعى،

(٤٣) جواهر الكلام، ج٤٠، ص١٧٥.
(٤٤) مستمسك العروة الوثقى، ج١٢، ص١٨٩.
(٤٥) ر.ك. قواعد الاحكام، ج٣، ص٨٦؛ دروس الشرعيه، ج٢، ص١٤٣؛ روضة البهيّه،ج٥، ص٣٦٠؛ رياض المسائل، ج٧، ص١٦٨.