فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٤٧

است، هرگاه مالك، غاصب را از پركردن چاه باز دارد ضمان ساقط مى‌گردد حتى اگر او را ابراء نكند. (١١٤)

از كلام علامه ونيز ابن ادريس چنين بر مى‌آيد كه سقوط ضمان از غاصب متوقف بر ابراء نيست و راه زوال ضمان منحصر به ابراء نمى‌باشد، بلكه با جلوگيرى مالك از پر كردن چاه نيز ضمان مرتفع مى‌گردد. از اين مسئله فهميده مى‌شود كه ابراء نيز ضمان رااز بين مى‌برد.

شهيد اوّل در اين باره مى‌گويد:

اگر غاصب چاهى در زمين حفر كند مى‌تواند آن را پر كند تا بر اثر سقوط ضامن نشود و اگر مالك او را نهى كند پر نمى‌كند و ضمانى هم بر او نيست؛ ولى شيخ گفته است كه او ضامن است، مگر آن كه مالك او را ابراء كند. (١١٥)

از ظاهر عبارت شهيد فهميده مى‌شود كه اختلاف او با شيخ در انحصار راه سقوط ضمان در ابراء است، اما اصل سقوط ضمان با ابراء مطلبى مسلّم و مفروغٌ عنه نزد شهيد مى‌باشد. بلكه شايد بتوان گفت مقصود فقهايى مانند محقق حلى و شهيد ثانى كه به سقوط ضمان با ابراء تصريح نكرده و فقط از رضايت مالك يا منع از پركردن چاه بحث كرده‌اند اين بود كه سقوط ضمان با ابراء مسلّم و مفروغٌ عنه بوده و نيازى به بحث از آن نيست.

قول دوم:ابراى مالك صحيح نيست و ضمان سقوط در چاه از غاصب ساقط نمى‌شود.

علاّمه حلّى در كتاب تحرير الاحكام در اين باره مى‌گويد:

اگر غاصب در ملك كسى چاه بكند يا چيزى در آن قرار دهد كه باعث ضمان شود و مالك نيز او را از ضمان آنچه با اين كار تلف شود ابراء كند، صحت ابراء مشكل است. اين اشكال از آنجا ناشى مى‌شود كه اولاً: اگر مالك از ابتدا به او اجازه مى‌داد وى ضامن نبود، ثانياً: ضمان با تعدّى او در حفر چاه ايجاد شده كه