فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٣٤
است. اين اباحه تقديرى يا رضايتى كه از شاهد حال كشف شده است، در جواز تصرف در مال ديگران، كفايت مىكند و انشاى اباحه از جانب مالك لازم نيست. (٤٣)
بعضى از فقها در اين باره اشكالى صغروى مطرح كردهاند و اعراض را دليل بر اباحه ندانستهاند؛ بلكه انشاى اباحه يا دلالت قرائن را بر آن ضرورى شمردهاند. (٤٤)
اختلاف اين دو قول در باره اعراض در موردى ظاهر مىشود كه اگر اعراض از بين برنده ملكيت بدانيم مالك نمىتواند پس از اعراض، به ملك رجوع كند، بر خلاف قول اخير كه تا وقتى عين ملك موجود باشد مراجعه مالك را جايز مىشمارد، همان گونه كه شهيد ثانى نيز به آن تصريح كرده است. (٤٥)(به مدخل اعراض نگاه كنيد)
١٠. اباحه از اين جهت كه در مقابل عوض يا بدون عوض باشد، بر دو قسم تقسيم مىشود :
اوّل:اباحه معوّضه يا مضمونه آن است كه در برابر اباحه يا در برابر مال مباح، عوض معين قرار داده شود، يا اين كه اباحه به ضمان قيمت يا ماليّت مشروط گردد.
دوم:اباحه مجّانى آن است كه در قبال آن، عوض و شرطى نباشد. (بحث اباحه معوّضه در مدخلى به همين نام خواهد آمد)
پنجم: اصل در اشياء، اباحه است
عنوان مزبور، يك قاعده مشهور بين اصوليون در شبهات حكميه است كه فقيه به يكى از اين دو معنا آن را به كار مىگيرد:
معناى اوّل:اثبات اباحه ظاهرى در سطح يك اصل عملى در موارد شك و جايى كه فقيه بعد از جستجو كردن، به دليل منع كننده دست پيدا نكند. در چنين مسألهاى، فقيه به مقتضاى اصول عمليه مراجعه مىكند كه يا استصحاب اباحهاى است كه قبل از شرع بوده
(٤٣) مسالك الافهام، ج١١، ص٥٢٤ ـ ٥٢٥ و حاشية المكاسب (اصفهانى)، ج٢، ص١٢٨ ـ ١٣٠.
(٤٤) جواهر الكلام، ج٣٦، ص٢٠٦ و ٢٠٧.
(٤٥) مسالك الافهام، ج٧، ص٣١ ـ٣٣.