و لو ادعت أنه زوجها (١) کفی فی دعوی النکاح و إن لم تضم شیئا من حقوق الزوجیة فإن أنکر حلف مع عدم البینة فإن نکل حلفت و ثبت النکاح و کذا البحث لو کان هو المدعی و لا تسمع دعوی هذه بنت أمتی لجواز ولادتها فی غیر ملکه و لو قال ولدتها فی ملکی (٢) لاحتمال الحریة أو تملک غیره و لا تسمع البینة بذلک ما لم یصرح بأنها ملکه و کذا البینة و کذا هذه ثمرة نخلتی (٣)
______________________________
و هو فاسد لأن الاحتیاط فیها لا یقتضی التفصیل فی الدعوی بل یحتاج إلی الحجة فی الإثبات و عدم الحکم بوجوده و عدمه إلّا بالحجة بل قد یئول ذلک إلی عدم الاحتیاط إذ قد تکون الزوجیة الصحیحة معلومة و نسی تفصیلها فلو لم یسمع مثلها لأدی إلی الحکم بعدم الزوجیة فتتزوج الزوجة بآخر مع أنها زوجة غیره و أما قولک لا یستدرک فائته فخطاء أیضا لأنه یستدرک بردها و بالمهر و (أما القتل) فقد قال فی (المبسوط) أنه لا بد فیه من الکشف إجماعا و فی (المسالک) نسبه إلی المشهور و حینئذ فلا بد من الوصف بالعمد أو خلافه و بأنه قتله وحده أو مع غیره بالمباشرة أو التسبیب للخلاف فی أسبابه و عظم خطره و عدم استدراک فائته و حکم فی (الدروس) و (الشرائع) فی القصاص بأن الأقرب الاکتفاء فی القتل بعدم التفصیل و هو ظاهر (المجمع) و ربما لاح أو ظهر ذلک من الشرائع هنا حیث قال فی المقام و ربما افتقر فی القتل إلی الکشف و هذا لا بأس به إن لم یقم الإجماع علی خلافه إذ غایته أنه لا یمکن إثبات حکم بخصوصه إلّا أنه یثبت أصله و لا سیما مع عدم إمکان التفصیل بالنسیان و الاشتباه و بحکم الأصل یمکن أن یحکم بالخطاء إذ لو لم یسمع مثله لأدی إلی إبطال دم امرئ مسلم مع إمکان إثباته بوجه و لا ضرر فی ذلک إذ یمکن المصالحة فلیتأمّل
(قوله) (و لو ادعت أنه زوجها إلخ)
أشار بهذا الفرع إلی خلاف العامة فإنهم خالفوا هنا فی مقامین الأول أنهم قالوا لا بد من ضم حقوق الزوجیة من النفقة و المهر و غیرهما بناء علی أن ذکرها لمجرد الزوجیة إقرار لا دعوی و فیه أن الزوجیة أمر مستقل یمکن دعواها و إثباتها فیترتب علیها أمور آخر فکیف یکون إقرارا لا دعوی و ما الوجه فی ذلک الثانی أنهم یقولون إن الزوج إذا أنکر مع عدم البینة فإنکاره طلاق فلا حاجة إلی تحلیفه و هو کما تری قال فی (التحریر) بعد أن حکم بثبوت النکاح إذا نکل الزوج و حلفت و فی تمکین الزوج منها إشکال من إقراره علی نفسه بتحریمها و من حکم الحاکم بالزوجیة قلت و أما هو فحرام علیه أن یطأها إلّا أن یکون اعتقد حلیة ذلک لمکان حکم الحاکم و أما لو کان هو المدعی للزوجیة کما أشار إلیه المصنف فلا إشکال فی استحقاقها المهر بالوطی إن قهر بها أو قلنا بوجوب التمکین لحکم الحاکم بالزوجیة أو اعتقدت ذلک و الظاهر عدم استحقاقها لشی‌ء منه بدون الوطی لإقرارها بذلک إلّا أن تقول إنها لما کانت محبوسة علیه استحقت النفقة بدون وطی و الظاهر أن العامة لا یخالفون هنا فی تحلیفها و عدم الحاجة إلی ضمن شی‌ء
(قوله) (و کذا لو قال ولدتها فی ملکی)
ظاهر لقطة (التذکرة) الإجماع علی سماع الدعوی و قبول البینة و هو خیرة لقطة (المبسوط)
(قوله) (و کذا ثمرة نخلتی)
و کذا لو ضم أثمرتها فی ملکی لاحتمال أن یکون باع ثمرتها قبل الإثمار بشرائط صحتها و لاحتمال خروجها عن ملکه و کذا الحال فی البینة و هذا و ما قبله الظاهر أنه تفریع علی اللزوم و فیه من المسامحة ما لا یخفی إذ الظاهر من اشتراط اللزوم إخراج ما یکون ملکا و لکنه غیر لازم و هذا و سابقه غیر ظاهر فی الملک و لعل هذین متفرعان علی اشتراط التملک فتأمّل