فالأقرب أن له الرجوع إلی البینة و الیمین مع شاهد قبل الإحلاف (١)
______________________________
الولد (و منها) مدعی تقدم العیب مع شهادة الحال و (منها) دعوی الحربی أن الإنبات بالعلاج إلی غیر ذلک مما ذکروه فی (غایة المراد) و غیرها
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه فالأقرب أن له الرجوع إلی البینة و الیمین مع شاهد قبل الإحلاف)
کما فی (الخلاف) و (الشرائع) و (الإیضاح) و (الإرشاد) و (المختلف) (الدروس) و (المسالک) و غیرها و المخالف إنما هو الشیخ فی (المبسوط) و أبو عبد اللّٰه العجلی و الأصحاب إنما نقلوا الخلاف عن الشیخ فقط (حجة الأکثر) أن الحق له ثابت و الأصل بقاؤه حتی یثبت المزیل و لم یثبت کون قوله أسقطت بینتی مسقطا و إنما غایته الإعراض و هو لا یسقط الحق (و فیه نظر) من وجهین (الأول) أنهم قد اعترفوا فی المسألة المتقدمة أعنی ما إذا رد المنکر الیمین ثم بذلها قبل الإحلاف أن لیس له ذلک إن کان ذلک إسقاطا و سلموا للشیخ أن الإسقاط مسقط و إنما ادعوا هناک أنه تفویض کما عرفت (الثانی) أنا لا نسلم أن الإعراض مطلقا لا یسقط الحق بل لهم فی ذلک خلاف یأتی ذکره بل قد قیل إن کل من أعرض عن حق له مالا کان أو غیره غیرنا و الرجوع إلیه أصلا یسقط حقه منه کالبعیر یترک و السفینة تنکسر فی البحر فیعرض أهلها عما فیها لیأسهم و نحو ذلک و إنما الإعراض الذی لا یسقط الحق الإعراض علی وجه مخصوص فإن من قدم للغیر طعامه معرض عنه إن أکله الغیر لا مطلقا إلا أن یدعی أن الإعراض فی المقام من هذا القبیل کما هو الظاهر فإنه إنما أسقط بینته علی وجه مخصوص و هو حلف المنکر فله الرجوع قبل أن یحلف کما أن لذلک الرجوع قبل أن یأکل الغیر و یبقی الکلام فی أنه لا وجه للإطلاق و کذا یقال فیما إذا رد الیمین ثم بذلها و اعلم أن ابن حمزة فی هذه أعنی فیما إذا رد الیمین ثم بذلها وافق الشیخ فی أنه لیس ذلک فبالطریق الأولی أن یکون موافقا فیما نحن فیه فیکون القائلون بذلک ثلاثة من أجلاء الأصحاب (ثم إنی تتبعت (الوسیلة) فوجدته قال فیها و إذا أقام شاهدا و قال لا أختار الیمین سقط حقه منها فإن ادعی ثانیا فی مجلس آخر و نکل المدعی أو ردها علیه کان له أن یحلف و من هنا ینبغی أن یقید کلام الشیخ بما إذا لم یرض المنکر فإذا رضی کان له الرجوع کما فی مسألة رد الیمین ثم بذلها إلا أن تقول إن المنکر لو نکل عن الیمین و الحالة هذه ردت الیمین علی المدعی قطعا علی القولین إذ لیست هی ما بذله بل هی یمین الرد فلا یلزم من سقوط تلک علی قول الشیخ سقوط هذه نسخة) (احتج الشیخ) بأن إقامة البینة و الیمین حق له و قد أسقطه و الأصل فی فعل المسلم الصحة فیسقط بالإسقاط فلا یعود إلیه إلا بدلیل قال فی (الإیضاح) و هذا القول ضعیف کدلیله لأن ذلک مصادرة علی المطلوب قلت لیس هذا من المصادرة فی شی‌ء لأن المصادرة أخذ المدعی دلیلا و قوله فیسقط بالإسقاط لم یأخذه دلیلا و إنما هو نتیجة الشکل الأول و الحق فی الجواب أن یقال إنا لا نسلم الصغری علی الإطلاق لأنه إنما أسقطه علی وجه مخصوص و هو حلف المنکر و لم یقع و (استدل) علی المشهور فی (الإیضاح) بأن العدول إلی یمین المنکر لا یبرئ الذمة و لا یملک العین و کلما کان کذلک فحقه الرجوع و تبعه علی ذلک فی (المسالک) و هو کما تری علی أن الکبری ممنوعة فإن یمین المنکر لا تبرئ الذمة فی الواقع إن کان کاذبا و لا تملک العین و لیس حق المدعی الرجوع و هذا کذلک یسقط الحق و یتعین الیمین علی المنکر من دون إبراء و تملیک فالصواب فی الاستدلال علی المسألة أن یستدل بالأصل و أن المحقق الرضا بالإسقاط إذا حلف المنکر و الإسقاط إنما یتحقق إذا حلف بقی الکلام