و لا تصح إلّا باتفاق الشرکاء (١) و إذا سئل الشرکاء من الحاکم القسمة أجابهم و إن لم یثبت عنده الملک لهم علی رأی (٢) سواء کان عقارا نسبوه إلی میراث أو غیره
______________________________
الآخر عنه بعدها بعوض مقدر بالتراضی لیس حد البیع کما قالوا حتی یدل علیه و تکون بیعا و المعاوضة لا تنحصر فی البیع فخرجت قسمة الرد أیضا عن تعریف البیع فکانت قسما برأسه کما تقدم (قال أصحابنا) و تظهر الفائدة فی عدم ثبوت الشفعة للشریک و جواز القسمة بالخرص لکن الأحوط اعتبار خارصین کما فی (الدروس) و المکیل بالوزن و العکس کما أشار إلیه المصنف و عدم بطلانها بالتفرق قبل القبض فیما یعتبر فیه التقابض فی البیع و عدم خیار المجلس و غیر ذلک و (لقد سألنی) یوما بعض مشایخی أدام اللّٰه تعالی أیام حراسته و نفعنا بصالح دعائه و برکته فقال لی کیف یتفرع علی ذلک عدم ثبوت الشفعة مع أن المشهور لا شفعة مع کثرة الشرکاء فکان الجواب بعد النظر بوجهین (الأول) أن ذلک لا ینطبق إلّا علی خلاف المشهور (الثانی) أنه تکون الشفعة بینهما فیثبت له شفعة علی نفسه و ینطبق علی المشهور و قد قال فی (الشرائع) فی کتاب (الشفعة) لو کانت الدار بین ثلاثة فباع أحدهم من شریکه استحق الشفعة الثالث دون المشتری لأنه لا یستحق شیئا علی نفسه و قیل تکون بینهما و لعل الأول الأقرب انتهی (و لنرجع) إلی بیان العبارة فنقول کأن الأولی أن یأتی بالتعیین بدل التمییز و یأتی بقوله فصاعدا فیقول أحد النصیبین فصاعدا و ذلک سهل و إنما الکلام فی الواو فی قوله و إفراز فیحتمل أن تکون علی أصلها و هو مطلق الجمع و ذلک إنما یتصور بوجود کل واحد منهما لا بدون الآخر و فیه منع ظاهر لأنه قد یحصل التمیز بدون الإفراز فیما إذا بقی حق الطریق و الشرب و الإفراز بدون التمیز ببیع أحدهما نصیبه من الآخر فلا بد علی هذا أن یکون الإفراز تأکیدا لمفهوم التمیز لا مغایرا له و لذا ترکه غیره و یمکن أن تکون الواو بمعنی أو و یکون المراد بیان القسمة ذات نوعین أحدهما ما یتمیز به الحق و ذلک فی قسمة الأعیان و الثانی ما یفرد به الحق عن الآخر مع بقاء الشرکة فی الأصل و هی قسمة المهایاة فی الأزمان کاستخدام العبد و استعمال السقاء و هذا حسن لا بأس به
(قوله) (و لا تصح إلّا باتفاق الشرکاء)
هذه عین عبارة (الشرائع) و ظاهرها مخالف لما صرحا به بعدها من أنه یجبر الممتنع فتأولها الشهید الثانی قدس اللّٰه تعالی روحه بأن المراد لا یصح مطلقا أو لا یصح من أحد الشرکاء بدون مراجعة الشریک أو من یقوم مقامه ثم قال و لقد کان یعنی عن هذا الحکم ما بعده لما فیه من الإبهام قلت تصریحهما بعد هذه العبارة باشتراط الضرر فی إجبار الممتنع یدل علی أن المراد منها التنبیه علی مسألة إجماعیة و هو أنهم قالوا مع الضرر علی الکل لا تصح إلّا باتفاق الشرکاء اتفاقا کما یأتی الکلام فیه فترک قید الضرر من الأول لدلالة الثانی علیه و لعله أراد ذلک بقوله إن المراد لا تصح مطلقا فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إذا سأل الشرکاء الحاکم القسمة أجابهم و إن لم یثبت الملک لهم علی رأی)
کما فی موضع من (المبسوط) و (الخلاف) و (الشرائع) و (الإیضاح) و (الدروس) و (غایة المرام) و نقل فی (الشرائع) و (الدروس) (غایة المرام خ) عن الشیخ فی (المبسوط) القول بالمنع و لم نجده و ربما أوهم ذلک عبارة الکاتب لکن آخرها صریحة فی الجواز قال کما نقل عنه فی (المختلف) لو تنازع المدعون الأرض علی سهامهم ثم سألوا الحاکم القسمة بینهم لم أختر للحاکم ذلک إلّا أن یثبت عنده البینة أو میراثهم من مالکها فإن أراد الحاکم أن یقسمها بینهم لم یفعل ذلک حتی یشیع أمرها