و لو شهد للمیت واحد بدین و لا وارث قیل یحبس حتی یحلف أو یقر لتعذر الیمین من المشهود له و کذا لو ادعی الوصی الوصیة للفقراء (١) و أقام شاهدا فأنکر الوارث و فیه نظر
______________________________
فیما إذا أعرض المدعی عن بینة هل للمنکر الامتناع من الحلف بأن یقول إنما تجب علی الیمین مع عدم البینة لا مع وجودها فمعها لا أحلف فعلیک إما أن تقیم بینتک أو تسکت قلنا لیس له ذلک قولا واحدا بل الخیار للمدعی إن شاء أحلفه و إن شاء أقام البینة و ما عساه یتوهم من بعض عبارات الأصحاب حیث یقولون أما المنکر فإنما یحلف مع فقد بینة المدعی فذلک منهم بناء علی وضوح الأمر أو علی عدم الحاجة إلی الیمین و عدم تعینها علیه حینئذ و لقد تفصی المصنف عن هذه الوصمة فقال بعد هذه العبارة و مع وجوبها إذا رضی المدعی بترکها و الیمین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو شهد للمیت واحد بدین و لا وارث قیل یحبس حتی یحلف أو یقر لتعذر الیمین من المشهود له و کذا لو ادعی الوصیة للفقراء)
القائل بذلک هو الشیخ فی (المبسوط) و المصنف فی (التحریر) و الشهید فی (الدروس) إلا أنه احتمل فی (الدروس) القضاء بالنکول و استوجه هذا الاحتمال الشهید الثانی فی (المسالک) و المصنف فی الفصل السادس فی النکول فی آخره احتمل ترکه و احتمل القضاء بالنکول و تبعه علی ذلک الفاضلان الشارحان أما الترک فلأن الحبس عقوبة لم یثبت موجبها و لا یمکن الرد و النکول لیس سببا للقضاء (و فیه) أن سبب الحبس امتناعه من الیمین الواجبة علیه شرعا و من دفع المال عملا بقوله له لی الواجد یحل عقوبته و أما القضاء بالنکول فلتعذر الرد هنا زاد فرعا آخر و هو ما إذا ادعی الساعی أو الفقیر إقرار المالک بثبوت الزکاة فی ذمته و فی (الشرائع) استشکل کالمصنف هنا و کولده هنا أیضا فی (الإیضاح) و ابن أخته فی کنز الفوائد و سیأتی ذکر هذه المسألة مرة أخری فی الفصل السادس فی النکول و لا أعلم أحدا تعرض لهذا الفرع غیر هؤلاء قال الشیخ فی (المبسوط) ثلاث مسائل لا یمکن فیها رد الیمین (إحداها) أن یموت رجل و لا یخلف وارثا مناسبا فوجد فی روز نامجته دین علی رجل أو شهد واحد بذلک فأنکر من علیه الدین فالقول قوله مع یمینه فإذا حلف سقط الحق و إن لم یحلف لم یمکن رد الیمین لاستحالة تحلیف المسلمین و الإمام لعدم العلم و لا یهمل مال بیت المال فیحبس المدین حتی یعترف فیؤدی أو یحلف فینصرف (و الثانیة) إذا ادعی الوصی علی الورثة أن أباهم أوصی للفقراء و المساکین فأنکروا ذلک فالقول قولهم فإن حلفوا سقطت الدعوی و إن نکلوا لم یمکن رد الیمین لأن الوصی لا یجوز أن یحلف عن غیره و الفقراء و المساکین لا یتعینون و لا یتأتی منهم الحلف فقال قوم یحکم بالنکول و یلزم الحق لأنه موضع ضرورة و قال آخرون تحبس الورثة حتی یحلفوا أو یعترفوا له (و أنت) خبیر بأن الشیخ إنما حکم بالحبس فی المسألة الأولی إذا أقام شاهدا أو وجد فی روز نامجته و فی الثانیة لم یحکم بشی‌ء ثم إنه لم یذکر أن الوصی أقام شاهدا بل ظاهره الإطلاق فیشمل ما إذا أقام أو لم یقم شاهدا بل ظاهره أنه لم یقم شاهدا فنسبة ذلک إلیه لعلها لم تصادف محلها لأنه فرق تام بین أن یقیم شاهدا و لا سیما إذا کان امرأة و بین أن لا یقیم و المصنف قال فیه نظر لأنه عقوبة لم یثبت سببها و لم یحکم بشی‌ء و الظاهر أنه یحتمل عنده الحکم بالنکول و إن کان ممن لا یختاره لمکان الضرورة و إیقاف الحکم حتی یقر و نحن نقول لما کان المختار عندنا القضاء بالنکول سهل علینا الأمر کما أنه رجع إلیه هنا من خالفنا علیه کالشهیدین و غیرهم فی هذه