و لو ظهرت وصیته بجزء من المقسوم فکالمستحق (١) و لو کانت بمال فکالدین (٢) و لو أخذ أحد الشریکین بیتا فی دار و الآخر غیره و بیت الأول یجری ماؤه فی حصة الثانی لم یکن للثانی منعه من الجریان علیه (٣) إلّا أن یشترط رد الماء عنه فإن أطلق أبقی علی حاله (٤) و لو وقع الطریق لأحدهما و کان لحصة الآخر منفذ إلی الدرب صحت القسمة و إلّا بطلت (٥) إلّا أن یجعل علیه مجازا فی حصته أو یشترط سقوط المجاز (٦) و لو کان مسلک البیت الواقع لأحدهما فی نصیب الآخر
______________________________
هو کذلک مع الجهل لأنها تبطل القسمة و أما مع العلم فمحل تأمّل و مثله ما لو کان البناء سابقا فدفع عنه عوضا ثم أخذه مالکه فإن له الرجوع بالعوض مع الجهل قطعا و أما مع العلم فلا یخلو من تأمّل لأنه سلطه علی إتلافه فیکون بمنزلة الإباحة
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ظهرت وصیة بجزء من المقسوم فکالمستحق)
یرید أنه لو ظهرت بعد قسمة الترکة کلا أو بعضا وصیة بجزء مما قسم فالشأن فیه کالشأن فی المستحق من أنه إن کان فی نصیبهما بالسویة لم تبطل إلی آخر ما تقدم
(قوله) (و لو کانت بمال فکالدین)
لا بد أن یکون هذا لمال الذی کالدین لیس جزء من المقسوم فیتصور ذلک بأن یقول أعطوه مائة دینار و لم یعین المال و الحاصل أنه أوصی بمال فی مبهم فإنه یکون کالدین و قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لم یکن للثانی منعه من الجریان علیه)
و کذا الحال فی الطریق کما یأتی عملا بمقتضی التعدیل لأنه إنما یتحقق بأن یکون لکل منهما حصة بجمیع حقوقها فکان کما لو اشتراها بحقوقها و من حقها جریان مائها و سلوک طریق ما کان یجری إلیه و فیه معتادا له إلّا أن یشترط حین القسمة رد الماء عنه أو قطع السلوک کما یأتی
(قوله) (فإن أطلق بقی علی حاله)
لأن الإطلاق ینصرف إلی ما کان علیه کما فی (الدروس) و یبقی وجوبا و ربما احتمل العدم لأن الظاهر من القسمة التمیز بالکلیة و هذا یغنی عنه قوله لم یکن للثانی منعه لأن ظاهره أنهما اقتسما الدار و أطلقا فلو قال بعد قوله و بیت الأول یجری ماؤه فی حصة الثانی فإن کان بینهما شرط أنه یرد الماء فله المنع و إلّا أبقی علی حاله کان أولی
(قوله) (و إلّا بطلت)
لانتفاء التعدیل و الذی یظهر لی أنه إذا علم أنه لا طریق له و رضی به لم تبطل القسمة و کان المصنف لحظ ذلک فی قوله أو یشترط سقوط المجاز فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه أو یشترط سقوط المجاز)
یرید أنه إذا اشترط أحدهما علی الآخر أن لا یکون له طریق و رضی به جاز کما صرح فی (الدروس) قلت بل لم یشترط و علم الآخر أنه إن أخذها کان عادم المجاز جاز کما مر و قال القاضی إذا اقتسم قوم دارا أو أرضا و شرطوا أن لا یکون لواحد منهم طریق إلی ذلک کان الشرط باطلا قلت لا أری له مستندا إلّا ما یحصل علیه من الضرر و فیه أنه إذا رضی به جاز و لا سیما إذا کانت حصته متسعة قابلة للبنیان أو کثیرة البیوت بحیث تعادل ذات الطریق فإنه یمکنه أن یشتری له طریقا و لعله بناه علی قوله إنه إذا کانت له دار و أراد تحویل بابها عن المکان الذی هو فیه أو أراد فتح باب آخر مع بابها فإن کان فی أزقة غیر نافذة لم یکن له فتح باب منها و لا تحویل بابها إلّا بعد أن یرضی أهل تلک الأزقة انتهی و فیه علی تقدیر التسلیم