و یفتقر إلی البینة و هل یشترط أن یدعی جحود الغائب نظر (١) فإن شرطناه لم تسمع دعواه لو اعترف بأنه معترف فلو لم یتعرض لجحوده سمعت (٢)
______________________________
و الوجه فی ذلک أن الدعوی لما کانت أمرا مرغوبا عنه عند الشارع فیعرض عن سماعها مهما أمکن فلا یسمع منها إلّا ما کان صریحا و لما کانت الخصومة و الإتیان إلی مجلس الحکم و الجلوس بین یدی الحاکم فی مجلس الخصومة قرائن علی إرادة الدعوی کفی حینئذ أن یقول لی علیه کذا و لا کذلک الحال فی الغائب فإن هذه القرائن معدومة عند الدعوی علیه فکان قوله لی علیه کذا یحتمل الإخبار و الدعوی فلا بد حینئذ من الإتیان بلفظ صریح ناص علی إرادة الدعوی کقوله إنی مطالب له بکذا و أرید منه کذا و نحو ذلک مما لا یحتمل غیر إرادة الدعوی (فإن قلت) قضیة ما ذکرت أنه لا بد من ذلک للمستعدی فإن المدعی علیه غائب عن مجلس الحکم أیضا مع أنهم لم یشترطوا ذلک فیه قلت الاستعداء أعظم شاهد علی إرادة الدعوی هذا و قد وجدت الفاضل الهندی یقول إنه لا یکفی قوله لی علیه کذا فی الحاضر أیضا و لعله محمول علی ما إذا لم تفد القرائن إرادة الدعوی و لو أبقی کلامه علی إطلاقه لخالف صریح الأصحاب ثم إن اشتراطه هنا و ترکه هناک مما یدل علی ما ذکرنا و قول المصنف فی الحکم کان الأولی ترکه أو یأتی بدله بقوله فی السماع لأنه ربما أوهم بادئ بدأ خلاف المراد و کذا قوله بعده و یفتقر إلی البینة لأنه ربما یوهم أنه من تتمة قوله و لو قال علی کذا لم یکف فالأولی التعبیر بما فی (التحریر) حیث قال فیه لا بد و أن تکون الدعوی معلومة و أن تکون صریحة بأن یقول إنی مطالب به و لا یکفی قوله لی علیه کذا و لا بد أن تکون معه بینة و الأمر فی ذلک سهل لکن ظاهر کلامه هنا و فی (التحریر) أنه لا یکفی الشاهد و الیمین حیث اقتصر فیهما علی ذکر البینة إلّا أن تقول إن المراد البینة و نحوها أو أن ذلک داخل فی البینة مجازا لأنه لا کلام بحسب الظاهر فی قبول الشاهد و الیمین و قد صرح به فی الفصل الثالث و قد قلنا هناک لا بد و أن تکون هذه الیمین مشتملة علی النفی و الإثبات کأن یقول و اللّٰه إنی أقرضته کذا و هی باقیة إلی الآن أو یحلف یمینین
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و هل یشترط أن یدعی جحود الغائب فیه نظر)
جزم بالاشتراط فی (التحریر) إلا لأخذ المال کما جزم بالعدم مطلقا فی الإیضاح و هو الحق لمکان إطلاق النصوص و الفتاوی و لاحتمال الجحود فی الغیبة و فوات البینة فلا یقدر بعد ذلک علی الإثبات إذا أظهر الجحود تأمّل فإنه دقیق فی الجملة قالوا إنه مشترط بالبینة و هی دالة علی الجحود و فیه منع ظاهر سلمنا و لکن قد تدعی أن الغیبة منزلة منزلة السکوت المنزل منزلة الجحود فلیتأمّل و التفصیل الذی ذکره فی (التحریر) من اشتراط الجحود إذا طلب دون المال و عدمه فیه لم نجد له مستندا إلّا اعتبارا ضعیفا و یحتمل أن یکون نظره إلی أن الأخبار الدالة علی الحکم علی الغالب ادعی جحوده أم لم یدع واردة علی المال و أما غیره من الحقوق فیجری فیه علی الغائب فی الخصومات و هو الجحود مضافا إلی ما یظهر من اشتراط البینة فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو لم یتعرض لجحوده سمعت)
هذا مشکل لأن الظاهر من الاشتراط أنه شرط وجودی فیجب أن یحکم بعدم السماع عند عدمه و لعله بناء علی أن الغیبة منزلة منزلة الجحود مضافا إلی أنه لعله یجحد و تفوت البینة فلا یقدر بعد ذلک علی إثبات حقه بل لعله