و إذا بنی حائطا فی ملکه أو مباح فوقع الحائط علی إنسان فمات فلا ضمان سواء وقع إلی الطریق أو إلی ملکه و سواء مات بسقوطه علیه أو بغباره إن کان قد بناه مستویا علی أساس یثبت مثله علیه (١) و إن بناه مائلا إلی ملکه فوقع إلی غیر ملکه أو إلی ملکه إلا أنه ظفر شی‌ء من الآجر أو الخشب و آلات البناء إلی الشارع فأصاب إنسانا لم یضمن لأنه متمکن من البناء فی ملکه کیف شاء و ما تطایر إلی الشارع لم یکن باختیاره و لو قیل الضمان إن عرف حصول النظائر کان وجها (٢) و کذا لو بناه مستویا فمال إلی ملکه (٣) و لو بناه مائلا إلی الشارع أو إلی ملک جاره أو مال إلیهما بعد الاستواء و فرط فی الإزالة أو بناه علی غیر أساس ضمن إن تمکن من الإزالة بعد میله و مطلقا إن کان مائلا من الأصل أو علی غیر أساس (٤)
______________________________
(قوله) (و إذا بنی حائطا فی ملکه أو مباح فوقع الحائط علی إنسان فمات فلا ضمان سواء وقع إلی الطریق أو إلی ملکه و سواء مات بسقوطه علیه أو بغباره إذا کان قد بناه مستویا علی أساس یثبت مثله علیه)
هذا ذکره الشیخ فی (المبسوط) و وافقه الجماعة من دون تأمّل و لا خلاف لعدم تعدیه و تفریطه بوجه إذ المفروض أنه سقط علی خلاف العادة من دون میل و لا استهدام و لا یفرق بین ما إذا وقع إلی ملک الغیر أو مباح أو إلی الطریق أو ملکه
(قوله) (و إن بناه مائلا إلی ملکه فوقع إلی غیر ملکه أو إلی ملکه إلا أنه ظفر شی‌ء من الآجر أو الخشب و آلات البناء إلی الشارع فأصاب إنسانا لم یضمن لأنه متمکن من البناء فی ملکه کیف شاء و ما تطایر إلی الشارع لم یکن باختیاره و لو قیل بالضمان إن عرف حصول التطایر کان وجها)
لأنه عالم بذلک فکان متعدیا فکان کما لو بناه مائلا إلی الشارع و هو الذی قواه ولده و استجود المحقق الثانی و جزم به فی (الروضة) الشهید الثانی و فی (الحواشی) أنه المنقول و هو ظاهر کاشف اللثام و قضیة إطلاق (المبسوط) و (التحریر) و (المسالک) عدم الضمان
(قوله) (و کذا لو بناه مستویا فمال إلی ملکه)
أی لا ضمان لو سقط کما فی (المبسوط) و (التحریر) و (المسالک) و (الروضة) و کذا لو مال إلی ملک أذن فیه و لو بعد المیل کما فی (الروضة) أیضا و لا فرق بین أن یسقط إلی غیر ملکه أو تطایر منه آلاته أو سقط فی ملکه و أتلف من دخله بغیر إذنه أو مع الإذن و الإعلام به
(قوله) (و لو بناه مائلا إلی الشارع أو إلی ملک جاره أو مال إلیهما بعد الاستواء و فرط فی الإزالة أو بناه علی غیر أساس ضمن إن تمکن من الإزالة بعد میله و مطلقا إن کان مائلا من الأصل أو علی غیر أساس)
کما صرح بذلک کله فی (الشرائع) و (التحریر) و (الإرشاد) و (اللمعة) و (المسالک) و (الروضة) و غیرها لکنها لم یتعرض فیها لما إذا بناه علی غیر أساس إلا فی (الروضة) و المستند فی ذلک أنه متعد مفرط و قال فی (المبسوط) إذا بناه مائلا إلی الطریق فعلیه الضمان و قال لو بناه مستویا فی ملکه فمال بنفسه إلی الطریق ثم وقع قال قوم لا ضمان علیه و قال بعضهم علیه الضمان و الأول أقوی لأنه قد بناه فی ملکه و مال بغیر فعله فوجب أن لا یضمن ثم قال بعد مسائل أنه إذا بناه مستویا فی ملکه فمال إلی الطریق أو دار جاره فقد قال قوم لا ضمان سواء أشهد أو لم یشهد أو طالبه بنقضه أو لم یطالب و قال بعضهم إذا وقع فأتلف نفسا و أموالا فإن کان قبل المطالبة و قبل الإشهاد