و لو حلف بعضهم ثم مات احتمل صرف نصیبه إلی الناکل (١) و إلی ولد الحالف و إلی الواقف لتعذر المصرف [السادس لو ادعی إعتاق عبد فی ملکه و هو فی ید غیره لم یحلف مع شاهده]

السادس لو ادعی إعتاق عبد فی ملکه و هو فی ید غیره لم یحلف مع شاهده لأنه ثبت الحریة (٢)
______________________________
لورثة الواقف (الثالث) العدم مطلقا لأنهم إنما یتلقون الوقف بواسطة الأولین لمکان الترتیب و قد أبطلوا حقهم بالنکول فیکون المال إرثا (الرابع) ما ذکره السید فی حاشیته أنهم یحلفون الآن و لا یثبت حقهم حتی ینقرض البطن الأول و یکون النماء لورثة الواقف قلت أو یبقی موقوفا إلی أن یموت البطن الأول فإن بقی البطن الثانی الحالف کان له و إلا صرف إلی ورثة الواقف فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو حلف بعضهم ثم مات احتمل صرف نصیبه إلی الناکل)
یرید أنه لو حلف بعض البطن الأول ثم مات فهناک احتمالات ثلاثة ذکرها الشیخ فی (المبسوط) قال فیه ثلاثة أقوال (قال قوم) تصرف فی إخوته لأنه لا یمکن رده إلی البطن الثانی لبقاء البطن الأول و إلی هذا القول أشار المصنف بقوله احتمل صرف نصیبه إلی الناکل یعنی إخوته الذین نکلوا عن الیمین قلت هل یصرف إلیهم بیمین أو دونها احتمالان فإن کان التلقی عن المیّت فلا یمین و إلّا فبالیمین فإن أوجبنا علیهم الیمین و لم یحلفوا فکما لو نکل کل من فی البطن الأول فی الاحتمالات السالفة قال الشیخ و قال بعضهم ینتقل إلی أقرب الناس إلی الواقف و هو الاحتمال الذی أشار إلیه المصنف بقوله و إلی الواقف لتعذر المصرف و مراده لو کان الواقف باقیا فإلیه و إلا فإلی ورثته قلت هذا هو الأقوی لکن إذا مات الناکلون کان للبطن الثانی الأخذ بیمین بالطریق الأولی و وجه تعذر الصرف أن الناکل لمکان نکوله یمنع منه و إلّا لاستحقه من دون یمین أصلا و لم یکن للنکول أثر و لوجود الناکلین إن قلنا إن الوجود مانع لا یمکن صرفه إلی البطن الثانی فقد تعذر مصرفه و قد صح فی الابتداء فیرد إلی الوارث مع دوام تعذر المصرف فإذا أزال التعذر صرف إلی البطن الثانی مع الیمین قال الشیخ و (قالت) الفرقة الثالثة ینتقل إلی البطن الثانی لأن الأول قد رده و لا یمکن رده إلی أقرب الناس إلی الواقف لأن البطن الأول باق فلم یبق غیر البطن الثانی قال و هذا القول عندی أقوی من غیره قلت لعل الشیخ رحمه اللّٰه تعالی بناء علی التلقی من الأول فکأن الشیخ قال هو أقوی لتنزیل الناکل بمنزلة المعدوم و ثبوت الوقفیة إن قلنا بالتلقی من الأول فقد ظهر وجهه و بانت قوته فضعف ما فی (الإیضاح) حیث قال و هذا أضعف الأقوال لأنه لیس بمیراث فإنه إنما استحقه بالوقف و هذا أیضا حکم الوقف الثابت لأن حکمه منع البطن الثانی منه مع بقاء البطن الأول و لا وجه له عندی انتهی فلیلحظ ما ذکرنا و إلی هذا القول أشار المصنف بقوله و لولد الحالف
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه السادس لو ادعی إعتاق عبد فی ملکه لم یحلف مع شاهده لأنه ثبت الحریة)
أشار بذلک إلی ما ذهب إلیه الشیخ من أنه یحلف مع شاهده و تثبت حریته نظرا إلی أنه یدعی ملکا متقدما علی العتق و حجته تصلح لإثبات الملک و إذا ثبت الملک ترتب علیه العتق بإقراره و بیانه أن المدعی إذا قال کان مالی فأعتقته فإقراره بالعتق لا یجدی قبل إثبات الملکیة لأنه إقرار فی حق الغیر لکنه یقوم دعواه إذ قوله کان مالی لا یسمع إذ لعله باعه لمن هو فی یده أو أبرأه فقوله فأعتقته ینفی ذلک فرجعت الدعوی إلی أن هذا مالی سابقا و لم ینتقل عنی إلی من هو فی یده و لا إلی