فهو کمجری الماء (١) و لولی الطفل المطالبة بالقسمة مع الغبطة لا بدونها (٢) و لو طلب الشریک القسمة و انتفی الضرر أجبر الولی علیها و إن کانت الغبطة فی الشرکة (٣) و لو قال صاحب النصف رضیت بالشرقی مثلا و قال الآخر رضیت بالغربی و لم یتمیز بالمساحة أحد النصفین عن الآخر لم تصح القسمة (٤) [المقصد السابع فی متعلق الدعاوی المتعارضة و فیه فصول]

اشارة

(المقصد السابع فی متعلق الدعاوی المتعارضة (٥)) و فیه فصول

[الفصل الأول فی دعوی الأملاک]

اشارة

(الأول) فی دعوی الأملاک لو تداعیا عینا فی یدهما و لا بینة قضی لهما بها نصفین و حلف کل لصاحبه (٦)
______________________________
إن ذلک لا یمنع من اشتراط عدم المجاز لأنه قد یرضی أهل تلک الأزقة أو یشتری منهم أو ینبغی أن لا یمنع من ذلک إن کان فی زقاق نافذ ثم إنا لا نسلم المنع مطلقا فیما ذکر بل نقول إن له فتح باب متقدم إلی رأس الدرب و تحویل الباب إلیه دون المتأخر فتأمّل
(قوله) (فهو کمجری الماء)
نعم هو جار مجراه من دون فرق کما تقدمت الإشارة إلیه و صرح به فی (الدروس) فله السلوک ما لم یشترط السقوط
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لولی الطفل المطالبة بالقسمة مع الغبطة لا بدونها)
قال فی (التحریر) فی آخر بحث القسمة یجوز للأب و الجد و الحاکم و الوصی و أمینه قسمة مال الطفل و المجنون و یجوز لهم قسمة التراضی من غیر زیادة فی العوض و کذا یجوز للوکیل العام القسمة مع المصلحة لموکله فجوز القسمة من دون أن یشترط الغبطة فیحمل إما علی ما إذا طلب الشریک القسمة أو علی وجه آخر لا علی ما إذا کان الولی هو الطالب کما نحن فیه أو تئول العبارة بأن یقال ترک ذکر الغبطة للعلم بها أو لدلالة آخر الکلام علیها أو نحو ذلک و یؤید ذلک أنه ذکر فی صدر البحث أنه إذا طلب الولی القسمة و لا غبطة منعه القاضی و إن کان هناک غبطة لم یمنع قلت اشتراط الغبطة فی طلب القسمة فی الکتابین یحتمل أحد أمرین الأول أن یکون بنی ذلک علی أنه لا یکفی فی تصرفات الولی انتفاء المفسدة بل لا بد من الغبطة الثانی أن یکون ذلک من جهة إجبار الشریک فکأنه قال إنا و إن اکتفینا فی تصرفات الولی بانتفاء المفسدة إلّا أنا لا نکتفی بذلک هنا لأن إجبار الشریک بمجرد انتفائها غیر معلوم و هذا أقعد من الأول فتأمّل و علیها تکون الحصة من الأجرة من مال الطفل لمکان الغبطة کما هو المفروض
(قوله) (و أجبر الولی علیها و إن کانت الغبطة فی الشرکة)
کما نص ذلک فی (الدروس) لعموم الفتوی بالإجبار و لقوله علیه السلام لا ضرر و لا ضرار و لا ضرر علی الطفل کما هو المفروض نعم لا غبطة له فإن قلت إن علیه ضررا و هو الحصة من الأجرة قلت لیس ذلک ضررا مانعا من الإجبار قطعا أو نقول إنا لا نسلم أنها حینئذ یجب دفعها من مال الطفل کما فی (التحریر) بل إما من مال الطالب أو من بیت المال لأن أخذ الأجرة من ماله حیث لا غبطة إجحاف و فیه نظر ظاهر فتأمّل
(قوله) (لم تصح القسمة)
لانتفاء الموضوع لأنه لا قسمة إلّا بالإفراز و التعدیل و هما إنما رضیا بالقسمة و هی لم تتحق بعد تحقق الإفراز
(قوله) (الفصل السابع فی متعلق الدعاوی المتعارضة)
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو تداعیا عینا فی یدهما و لا بینة لأحد منهما قضی لهما بها نصفین و حلف کل لصاحبه)
کما فی (المبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و (الإرشاد) و (التحریر)