و لو لم یکن بینة أو تعذر الوصول إلی الحاکم و وجد الغریم من جنس ماله استقل بالأخذ و لو کان المال عنده ودیعة ففی الأخذ خلاف أقربه الکراهیة (١)
______________________________
و حصل الجمع بین الأخبار إلّا أن تقول إن هاتین لا تقوی علی تقیید تلک الأخبار الصحیحة و المعتبرة المستفیضة (إذا تقرر) هذا عرفت أن هذه الأدلة کما تنهض علی ما نحن فیه تنهض علی ما إذا لم یکن له بینة أو تعذر الوصول إلی الحاکم و وجد الغریم من جنس ماله کما أشار إلیه المصنف بل الأصحاب لا یختلفون فی هذین کما أنهم یختلفون فی جواز أخذ المثل إذا کان مثلیا کما أفصحت به روایات الحضرمی إن وقع فی یده و إلّا فالقیمة کما یأتی و خالف أبو حنیفة فلم یجزه إلّا فی النقود (احتج الحلیون) الثلاثة بأن التسلط علی مال الغیر علی خلاف الأصل فیقتصر علی موضع الضرورة و هی هنا منفیة لأنه یمکن أن یأخذ بحکم من له الولایة فلا یجوز تعدیه قال فی (الإیضاح) لأنه کما کان المالک أو من قام مقامه باذلا لم یجز الأخذ من دونه و المقدم هنا ثابت فالتالی مثله و الملازمة إجماعیة و ثبوت المقدم ظاهر لأن الحاکم قائم مقام المالک (و الجواب) أن الأصل مقطوع بالأدلة و معارض بمثله کما عرفت و نمنع ثبوت المقدم علی البت حتی یکون استثناؤه ینتج عین التالی کما هو الشرط فی کل استثنائی و سند المنع أنه قد یجرح الخصم الشهود فلا یکون الحاکم باذلا فیضیع الحق فالاستناد فی ثبوت المقدم إلی قیام الحاکم مقام المالک لم یصادف محله إذ المدار علی البذل لا القیام کما هو ظاهر أو نقول لا نسلم ثبوت الملازمة علی الإطلاق بل إذا لم یکن هناک مشقة و لا ضرر و إلّا فلو بذل المالک له بعد سنة أو أزید أو فی بلد ناء عنه بحیث یحصل له مشقة و حرج یلزم علی هذه الملازمة أن لا یجوز له الأخذ مع أنکم لا تقولون به فالقیاس الصحیح هکذا کلما کان المالک أو من قام مقامه باذلا بیقین من دون مشقة لم یجز الأخذ و أنی لک بهذا فی المقام و لیعلم أن هذا القول لو لا الأخبار و فهم الأصحاب لکان قویا جدا لأن کان موافقا للقواعد و الأصول
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو کان المال عنده ودیعة ففی الأخذ خلاف أقربه الکراهة)
کما فی (الإستبصار) و (السرائر) و (الشرائع) و (الإیضاح) و (کنز الفوائد) و (الإرشاد) و (التحریر) و (الروضة) و (المسالک) و (الکفایة) و غیرها و هو مذهب أکثر المتأخرین کما فی (المسالک) و (الکفایة) و (شرح الفاضل) و خلافا (للنهایة) و (الغنیة) و (المجمع) و هو المنقول عن الکیدری و القاضی و فی (الدروس) قال و المروی عدم جواز الأخذ و حمل علی الکراهة و ظاهره التوقف و نحوه (الروضة) لنا علی المختار (صحیح) أبی العباس البقباق أن شهابا ما رآه فی رجل ذهب له ألف درهم و استودعه بعد ذلک ألف درهم قال أبو العباس فقلت خذها مکان الألف الذی أخذ منک فأبی شهاب فدخل علی أبی عبد اللّٰه علیه السلام فذکر له ذلک فقال أما أنا فأحب أن یأخذ و یحلف قال الشهید إن هذا الخبر یدل علی الجواز من غیر کراهة لأنه علیه السلام لا یحب المکروه (قلت) قد یحب الإمام علیه السلام المکروه لعارض أو نقول معناه إن الأولی له أن یأخذ و یحلف علی عدم الاستحقاق لأن ذلک هو المکلف به و هذا حجة علی الشیخ حیث ذهب فیما مضی أن یکون الحلف خاصا إذا کان الإنکار خاصا إلّا أن تقول یحلف علی عدم الاستیداع موریا و هذه الروایة لم یصفها بالصحة فی (غایة المراد) مع أنها صحیحة و (ما رواه) الشیخ فی (التهذیب) بطریقه و هو صحیح إلی محمد بن الحسن الصفار عن محمد بن عیسی عن علی بن سلیمان و فی (الإستبصار)