مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ١٧٩ - الأوّل في الضامن

و لا يشترط علمه بالمضمون له، و لا المضمون عنه. و قيل: يشترط.

و الأوّل أشبه. لكن لا بدّ أن يمتاز المضمون عنه عند الضامن بما يصحّ معه القصد إلى الضمان عنه. (١)

المضمون، فعلى الأوّل يطالب الضامن قطعا كالرهن، و على الثاني يحتمل جواز استبداد المضمون له به كالجاني، خصوصا إن لم يفكّه الضامن. و يحتمل عليه توقّف التصرّف على الضامن أيضا، لأنّ هذا التعلّق لا يساوي تعلّق الجناية بالجاني بكلّ وجه، لأنّ الجناية تعلّقت بالعبد ابتداء، و لم يتعلّق بذمّة أصلا، بخلاف دين المضمون له هنا، فإنّه كان متعلّقا بذمّة و في تعلّقه بذمّة الضامن ثانيا ما مرّ من البحث. فلم يفد هذا التعلّق انحصار الحقّ فيه بكلّ وجه.

قوله: «و لا يشترط علمه بالمضمون له- إلى قوله- إلى الضمان عنه».

(١) القول باشتراط علم الضامن لهما معا للشيخ ((رحمه اللّه)) في المبسوط [١] و في المختلف [٢] اعتبر العلم بالمضمون عنه لا المضمون له. و نفى الاشتراط فيهما في غيره [٣]. و هو الأقوى. أمّا عدم اعتبار العلم بالمضمون عنه فلأنّ الضمان وفاء دين عنه، و هو جائز عن كلّ مديون. و أمّا المضمون له، فإن اعتبرنا قبوله لفظا- كما هو مقتضى العقد اللازم- اقتضى ذلك تميّزه [١]، و لا يعتبر أزيد من ذلك، و إن لم نعتبره- كما يدلّ عليه واقعة الميّت المديون الذي امتنع النبي (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) من الصلاة عليه حتى ضمنه عليّ (عليه السلام) [٥]- لم يعتبر علمه بوجه. و هذا هو الظاهر

[١] في هامش «و» و «ن»: «يمكن القول بعدم اعتبار تميّزه، و إن اشترطنا قبوله، لإمكان أن يضمن الضامن المال الذي في ذمّة المضمون عنه لمن كان له الحقّ، و المستحقّ حاضر ليقبل، و لا يعلم به الضامن. و بالجملة: فاعتبار قبوله يوجب تمييزه في الغالب لا في جميع الصور، كما لا يخفى. منه (رحمه اللّه)».

[١] المبسوط ٢: ٣٢٣.

[٢] المختلف: ٤٢٨.

[٣] تحرير الأحكام ١: ٢٢٢، قواعد الأحكام ١: ١٧٧- ١٧٨.

[٥] راجع السنن الكبرى ٦: ٧٣، سنن الدار قطني ٣: ٧٨ ح ٢٩١ و ٢٩٢.