مهذب الاحکام فی بیان حلال و الحرام - السبزواري، السيد عبد الأعلى - الصفحة ٢٨٩ - (مسألة ٤١) الأقوی وفاقا للشهیدین قدّس سرهما صحة ضمان ما یحدثه المشتری

(مسألة ٤١): الأقوی وفاقا للشهیدین قدّس سرهما صحة ضمان ما یحدثه المشتری من بناء أو غرس فی الأرض المشتراة إذا ظهر کونها مستحقة للغیر و قلع البناء و الغرس فیضمن الأرش و هو تفاوت ما بین المقلوع و الثابت عن البائع، خلافا للمشهور لأنه من ضمان ما لم یجب {٢٦٨} و قد عرفت کفایة السبب، هذا و لو ضمنه البائع قیل لا یصح أیضا {٢٦٩}
_____________________________
وجه الدفع أن الضمان مقید فی الواقع بما ظهر مستحقا للغیر بعضا کان أو جمیعا.
{٢٦٨} کل من منع عن صحة هذا الضمان علل عدم الصحة بذلک فالنزاع فی هذه المسألة أیضا لفظی فمن یذهب إلی صحة ضمان ما لم یجب مع وجود المعرضیة القریبة العرفیة یقول بالصحة، و من لا یقول بها لا بد له من القول بالبطلان فلا وقع لمثل هذا النزاع، و لا وجه للتعبد بقول المشهور بعد مساعدة العرف و الاعتبار علی خلافه.
{٢٦٩} نسب عدم الصحة إلی الشیخ رحمة اللّه و جمع من متأخر المتأخرین و استدلوا لعدم الصحة بأمور:
الأول: انه من ضمان ما لم یجب.
الثانی: انه لغو و تحصیل للحاصل لثبوت الضمان بحکم الشرع فلا وجه له حینئذ فیکون مثل الضمان الشخص عن نفسه.
الثالث: استنکار العرف لذلک و عدم کفایة تعدد الجهة لتعدد الضمان هذه هی الأدلة التی استدل بها لعدم الصحة.
و الکل باطل أما الأول: فلما مر مرارا من أنه لا دلیل من عقل أو نقل علی هذه القاعدة بنحو الکلیة خصوصا إذا کانت فی البین معرضیة قریبة للثبوت بحیث یراه العرف کأنه ثابت.
و أما الثانی: فلا إمکان فرض الثمرة کما ذکر فی المتن تبعا للمسالک