مهذب الاحکام فی بیان حلال و الحرام - السبزواري، السيد عبد الأعلى - الصفحة ٢٨٤ - (مسألة ١٠) إذا صالحه علی داره مثلا و شرط علیه أن یحج عنه بعد موته صح و لزم

(مسألة ١٠): إذا صالحه علی داره مثلا و شرط علیه أن یحج عنه بعد موته صح و لزم، و خرج من أصل الترکة و إن کان الحج ندبیا، و لا یلحقه حکم الوصیة {٢} و یظهر من المحقق القمّی (رحمه اللّه) فی نظیر المقام إجراء حکم الوصیة علیه {٣}، بدعوی: أنّه بهذا الشرط ملک علیه الحج، و هو عمل له أجرة، فیحسب مقدار أجرة المثل لهذا العمل، فإن کانت زائدة عن الثلث توقف علی إمضاء الورثة.
_____________________________
تعدد المطلوب، و کونه من التقیید الحقیقی.
{١} لحکم المتشرعة بأنّ ذلک من الوصیة المعهودة، و یکون من تعدد المطلوب بحسب أنظارهم. و أما تعلیل الماتن فهو مخدوش، لأنّه مع کون المورد من تعدد المطلوب یصرف فی البر، مع بطلان الوصیة، و مع کونه من التقیید الحقیقیّ یرجع إلی الورثة علی أیّ حال.
{٢} لأنّه تصرّف فی ماله فعلا فی حال حیاته و تملیک فعلیّ للغیر مع الشرط.
و الوصیة تملیک للمال بعد الممات و تصرف فی ماله بعده.
{٣} الاحتمالات فی مثل هذه الأمور أربعة: الأول أنّها تملیک فعلیّ منجز و استفادة من المالک بماله فی حیاته فی زمان الحیاة و لا ربط لها بالوصیة أصلا فیکون کبیع شی‌ء فی زمان الحیاة لشخص بشرط أن یستغفر له بعد الممات.
الثانی: أنّها عبارة عن الوصیة المحضة کسائر الوصایا المتعارفة.
الثالث: الشک فی أنّها من أیّهما.
الرابعة: ترکبها من التملیک الفعلیّ و الوصیة، و مقتضی التملیک الفعلیّ عرفا هو الوجه الأول، و الثالث یکون بحکمه أیضا، لقاعدة السلطنة بعد ظهور التملیک فی الفعلیة و عدم جواز التمسک بأدلة الوصیة، لأنّه من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة. و أما الأخیر فله أقسام: فتارة: ترد الوصیة علی التملیک الفعلی.