فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٦٤ - باز پژوهى انتقادى نظريه حجر بيمار در نظام حقوقى اسلام احمد باقرى
تعليق به كار رفته در روايات باقى نمىماند(بجنوردى،٦/٤١٣).
وانگهى در برخى از اين اخبار بر جواز تبرع به شرط تنجيز، عبارتى بدين مضمون عطف شده است كه اگر بيمار وصيت كند،تنها در ثلث مال خود حق خواهد داشت(كلينى، الكافى،٧/٨). بىترديد پيوستگى اين دو عبارت، نشان از تنفيذ تبرعات منجّز بيش از ثلث بيمار دارد. بدين ترتيب، از دلالت اين اخبار، به خوبى روشن مىشود كه نمىتوان بيمار را در تصرفات تبرعى و محاباتى زايد بر ثلثش محجور دانست.
٤. اصل استصحاب
چنانچه با وجود دلالت ادلّه يادشده بر عدم حجر بيمار، اين مسئله همچنان مورد شك وترديد واقع شود، مىتوان اصل عملى استصحاب را به خدمت گرفت و با كمك آن اثبات كرد كه براى تنفيذ تصرفات تبرعى و محاباتى بيش از ثلث بيمار، مانعى وجود ندارد. به بيان ديگر، شكى نيست كه هر فرد سالم واجد اهليت از سلطنت كامل بر اموال خود برخوردار است و حق دارد به هرنحو مباح در دارايى خود تصرف منجّز كند. حال اگر سلامتى از او سلب و بيمار شود و آن گاه در بقاى سلطنت تام او بر اموالش و نيز نفوذ برخى تصرفات او ترديد، پديد آيد، مىتوان با اجراى اصل استصحاب اين شك را برطرف ساخت و عدم حجر او را در حال سلامتى به ايام بيمارى نيز سرايت داد(شيخ انصارى، ١٤٨؛ شهيد ثانى، ٦/٣٠٧).
ناگفته نماند كه اين دليل وقتى كارامد است كه ادلّه مبين حجر بيمار با خدشه مواجه و رد شوند. از اين رو با ملاحظه اينكه در سطور پيشين ادلّه ارائه شده بر حجر را رد كرديم، اين اصل كارايى خود را خواهد داشت.