فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٤٤ - ماهيت حضانت و تعيين صاحبان آن (١) رسول مزروعى
است و در ميان اين دو مدت اقوالى است: الف) صدوق در مقنع گفته است: مادر تا زمانى كه ازدواج نكرده، به فرزند سزاوارتر است. ب) ابوعلى و شيخ در خلاف و قاضى گفتهاند: مادر به پسر تا هفت سال سزاوارتر است. ج) مفيد و شاگردش گفتهاند: مادر به پسر در مدت دو سال و به دختر تا نه سال سزاوارتر است.د) شيخ در نهايه و قاضى در كامل و ابن حمزه و ابن ادريس و مصنف و علامه گفتهاند: مادر به پسر در مدت دو سال و به دختر تا نه سال سزاوارتر است. (١١٦)
چنان كه در نص ايشان روشن است،ايشان در ابتدا، بر اشتراك حضانت براى دو سال و اينكه فرزند بعد از بلوغ در انتخاب و انضمام، مخير است، ادعاى اجماع كرده، و موضع خلاف را فقط فاصله بعد از دو سال تا بلوغ قرار داده و بعد اقوالى را كه در اين موضع (يعنى دو سالگى تا بلوغ) مطرح شده ، بيان داشته و در اين اقوال قول به احقيّت مادر براى دو سال را نقل كرده است. علاوه بر اين، مىدانيم كه قائلان به قول (الف) و (ب) نيز احقيّت مادر را از همان اول مىدانند و لذا با اين اقوال نيز ادعاى اجماع در تهافت آشكار است. پس با وجود مخالفت مثل صدوق ، ابوعلى، شيخ طوسى، مفيد، سلار ، قاضى ، ابن حمزه ، ابن ادريس و... پس اجماع كجاست؟!
مگر اينكه چنان كه گذشت، باتوجه به تصريح كلام بسيارى از اين قائلان، به اينكه اين احقيّت مربوط به فرض طلاق است، اجماع ابن فهد حلى را حمل بر صورت و فرض عدم طلاق كنيم تا اين تهافت از ميان برود؛ اگرچه باز كلام خالى از اشكال نمىماند.
از جمله مؤيدات اين حمل آن است كه ظاهر عبارات ابن فهد حلى در اينج
(١١٦)المهذب البارع، ج٣، ص ٤٢٦ . در المقتصر(ص ٢٦٧) نيز ايشان به همين سبك و سياق اين مطالب را آورده و اشكال بعينه در آنجا هم مطرح است.