اجماع طائفه كرده بر اينكه در پسر و دختر تا دو سال مادر احقّ است و بعد از ارضاع اگر كودك پسر باشد، احقيّت براى پدر و اگر دختر باشد، احقيّت تا هفت سالگى او براى مادر، و بعد از آن احقيّت براى پدر است.

از طرف ديگر، شيخ طوسى در خلاف مدعى عدم خلاف بر احقيّت مادر مطلقه شده، مادامى كه طفل مميّز نباشد؛ يعنى به هفت و يا هشت سالگى نرسيده باشد. (١٤)

ابن فهد حلى ادعاى اجماع بر اشتراك حضانتِ پدر و مادر براى مدت دو سال را دارند. (١٥)

با توجه به نبود اجماع معتبر، دليل عمده در اين بحث، روايات شريفى است كه بعد از نقل اقوال فقهاى بزرگوار به آن پرداخته خواهد شد و سپس با توجه به روايات، اقوال آنان مورد نقد و بررسى قرار خواهد گرفت، إن شاء اللّه‌ تعالى.

اقوال فقيهان

ابتدا بايد توجه داشت كه ظاهراً در بحث حضانت، در كلام فقهاى متأخر و عصر ما، معمولاً توجهى به امكان اختلاف حكم، در صورت طلاق و عدم طلاق، نشده است. از اين رو اين احتمال در حد زيادى به شكل عقلايى وجود دارد كه اين نكته موجب اختلاف در حكم، ثبوتاً بوده و در روايات معصومان، حكم هر كدام، غير از ديگرى بوده و شايد اين نكته مورد توجه و دقت قدما نيز واقع شده باشد. بنابر اين اگر آنها بحث حضانت را در فرض طلاق، آن هم طلاق بائن مطرح كرده‌اند، نسبت دادن فتاوا و اقوال آنها بدون قيد فرض طلاق و بينونت و جدايى، با وجود

(١٤)الخلاف، ،ج٥، مؤسسة النشر الاسلامى، ص١٣٢.
(١٥) المهذّب البارع، ج ٣، ص ٤٢٦ و المقتصر، طبع سيدالشهداء،قم، الطبعة‌الاولى، ص ٢٦٧.