٤. در حال طلاق بائن، اگر طفل مميّز نباشد، مادر احق به كودك است، بدون آنكه اختلافى در بين باشد. اگر كودك مميّز باشد ـ و اين وقتى است كه كودك هفت و يا هشت ساله باشد ـ چنانچه پسر باشد، پدر احق است و اگر دختر باشد، مادر احق است، البته مادامى كه مادر ازدواج نكرده باشد، و الاّ پدر احق خواهد بود. (١٩)

(١٨) قائل: محمد بن على بن الحسين بن بابويه الصدوق (ر.ك: المقنع ، مؤسسة الامام الهادى ، ص ٣٦٠) ، در جواهر علاوه بر صدوق، گفته است اين قول به ابوعلى (ابن جنيد) نيز نسبت داده شده است (جواهر، ج ٣١، ص ٢٩١)، ليكن ظاهراً اين انتساب دقيق نيست و قول صحيح، انتساب قول پنجم (كه خواهد آمد) به اوست، كما اينكه علامه حلّى (مختلف الشيعه، ج ٧، ص ٣٠٦)، تصريح دارد. علامه ابن فهد الحلى نيز (در المهذّب البارع، ج٣، ص ٤٢٧) همين را به ابوعلى (ابن جنيد) نسبت مى‌دهد.
(١٩) قائل، شيخ طوسى است (ر.ك: الخلاف ، ج ٥، مؤسسة النشر الاسلامى، ص ١٣١). ايشان در مبسوط نيز دركتاب النفقات اقوال زيادى را نقل مى‌كند كه همگى اتفاق در احقيّت مادر دارد، اگر طفل مميز و يا عاقل نباشد، حد تمييز را نيز هفت و يا هشت سالگى قرار مى‌دهد و حتى آورده است: «كه زمانى كه به سن تخيير رسيد، اگر مجنون بود يا عاقلى بود كه ديوانه شده، مادرش احق به اوست و تخيير ساقط مى‌شود؛ چرا كه او در معناى كودكى است» (المبسوط، كتاب النفقات به نقل از سلسلة الينابيع الفقهيه، ج ٣٨، ص ٣٩٣) و پس از هفت يا هشت سالگى تا بلوغ را مى‌فرمايد: اقوال مختلف است، اما آنچه را اصحاب ما روايت كرده‌اند، اين است كه بعد از هفت ـ هشت سالگى و پس از رسيدن به تمييز، اگر كودك پسر باشد، پدر احق است و اگر دختر باشد، مادر احق است تا بلوغ او، مادامى كه مادر ازدواج نكرده است. قومى نيز گفته‌اند كه مادر به پسر احق است تا بالغ گردد و به دختر نيز احق است تا ازدواج كند و زوج به او دخول كند. عده‌اى هم گفته‌اند كه مادر احق است به دختر، مادامى كه ازدواج نكرده است و به پسر نيز مادر احق است تا اينكه كودك خودش بتواند بخورد و بياشامد و خودش لباس بپوشد. (المبسوط، ج٦، المكتبة المرتضوية، ص ٣٩). عجيب اين است كه با اين همه نقل اقوال، شيخ هيچ اشاره‌اى به قول اوّل ندارد و از آن عجيب‌تر اينكه مختار او در نهايه قول اوّل بوده و مبسوط پس از آن نگاشته شده و در آن ملتزم بوده است كه همه اقوال علما را در آن ذكر كند ( چنان كه به اين مطلب در مقدمه مبسوط تصريح مى‌فرمايد). اين مطلب كلام علامه حلّى را تأييد مى‌كند بر رد كلام ابن ادريس ، در رد شيخ (در خلاف ادعاى اجماع بر احقيّت مادر مطلقه بر كودكش دارد تا زمان مميز شدن او (بين هفت تا هشت سالگى او) و.... ابن ادريس اين اجماع را با شدت و حمله بر شيخ رد مى‌كند. ر.ك: مختلف الشيعه، ج ٧، ص ٣٠٩). علامه در ايضاح الفوائد نيز ابن ادريس را رمى به عدم وقوف بر اجماع مى‌كند (ايضاح الفوائد ، ج ٣، اسماعيليان ، ص ٢٦٥). يكى ديگر از قائلان به قول چهارم عبارت است از جمال الدّين الفاضل المقداد بن عبداللّه‌ السيورى (م ٨٢٦ ق) در التنقيح الرائع (طبع الخيام ، قم ، ج ٣، ص ٢٧٢ و ٢٧٣). وى پس از نقل اقوال، همين قول را بر مى‌گزيند و در دفاع از آن استدلال مى‌كند.