٥. در حال طلاق بائن، مادر تاهفت سالگى كودك ،احق به او است و بعد از هفت سالگى، اگر كودك ناقص العقل بود، همچنان مادر استحقاق دارد و اما اگر كودك دختر باشد، مادر تا زمانى كه ازدواج نكرده، اولى و احق به اوست. (٢٠)

اين قول بسيار نزديك به قول چهارم است، ليكن وجود تصريحاتى و نيز ذكر تمييز به عنوان ملاك اوّلى حكم كه سن، كاشف نوعى آن به شمار رفته، باعث شد تا اين قول را مستقل ذكر كنيم.

٦. در حال طلاق بائن اگر كودك پسر بوده باشد، مادر تا هفت سالگى او ، و اگر كودك دختر بوده باشد، تا نه سالگى او احق به كودك است (٢١)

(٢٠)قائل اين قول ابن جنيد است، به نقل از علامه حلّى در مختلف الشيعة (مؤسسة النشر الاسلامى ، ج ٧، ص ٣٠٦) و به نقل از ابن فهد حلّى در المهذب البارع (مؤسسة النشر الاسلامى، ج ٣، ص ٤٢٧)، ليكن در نقل علامه حلى مفروض طلاق بائن است، به خلاف نقل ابن فهد حلّى كه مطلق آمده است.
(٢١)اين قول را ابن فهد حلّى در المهذّب البارع (ج ٣، ص ٤٢٧) و علامه در مختلف الشيعه (ج ٧، ص ٣٠٧) به قاضى در المهذب نسبت داده‌اند و اين مستفاد از كلام قاضى در باب نفقات از المهذب (ج ٢، ص ٣٥٢) است و چنان كه گذشت، ظاهراً كسى متعرض قول ديگر او در همين كتاب در باب احكام الاولاد و تنافى آن با اين قول نشده است. قاضى ابن البراج در بحث ديگرى آورده‌اند: اگر يكى از والدين كودك مملوك باشند، حقى در حضانت ندارد. پس اگر آزاد شد، حقش ثابت مى‌شود و مادرش تا هفت سالگى احق به اوست و بعد از آن پدر احق است و اگر فرزند دختر باشد، مادرش به او احق است، تا اينكه بالغ شود. (المهذب، ج ٢، ص ٣٥٣) كه ظاهراً نشان مى‌دهد غايت قرار گرفتن «نه سالگى» براى احقيّت مادر در حضانت دختر در نزد ايشان، به جهت اماريّت آن بر بلوغ است و بدين روى، در صورت تفاوت سن بلوغ با نه سالگى، ملاك بلوغ دختر است؛ زيرا با توجه به نصوص و تناسب حكم و موضوع وجهى براى غايت بودن نه سالگى در حكم حضانت (به خلاف بلوغ) وجود ندارد.