صورت طلاق و غير طلاق نگذاشته. بعضى از فقها نيز تصريح به اشتراك پدر و مادر در حق حضانت براى دو سال، در فرض زندگى مشترك و طلاق دارند و براى بعد از دو سال نيز مى‌فرمايند«احتياط اين است كه فرزند را از مادر جدا نكند تا اينكه هفت ساله شود؛ اگر چه پسر باشد». (٢٥)

٩. بعد از طلاق اگر نزاع و مشاجره براى حضانت در بين ابوين بود، پدر احق به كودك است، مگر در مدت دو سال كه چنانچه مادر راضى به اجرتى كمتر يا مساوى با اجرت دايه در رضاع باشد در اين صورت مادر احق خواهد بود. و اگر مشاجره و نزاعى در كار نبود، مادر مادامى كه ازدواج نكرده است تا هفت سال احقّ است، و تفاوتى ميان دختر و پسر نيست. (٢٦)

١٠. حضانت در صورت عدم طلاق، مشترك ميان پدر و مادر است. اما در صورت طلاق، از جنبه عملى مى‌توان گفت كه مختار همان قول مشهور (قول اول) است، ولى از جنبه نظرى، بعيد نيست كه بگوييم تا دو سال حق حضانت پسر و دختر، اختصاص به مادر دارد، امّا بعد از آن امر به اجتهاد و نظر قاضى واگذار مى‌شود ، تا او بر اساس مصلحت دين و دنياى طفل مشخص كند كه او را به كدام يك از والدين سپرد. (٢٧)

١١. مادر تا دو سال به حضانت احق است گرچه كودك دختر باشد و اولى

(٢٥) آيت اللّه‌ السيد على الحسينى السيستانى ، منهاج الصالحين، ج٣، نشر سعيد بن جبير، طبع الثاني ، ص ١٢٠، مسئله ٤٠١ ـ ٤٠٢.
(٢٦) قائل به اين قول مرحوم محدّث بحرانى‌است (حدائق الناضرة، ج ٢٥، ص ٨٩) صاحب جواهر (ج ٣١،، ص٢٩١) قول ديگرى را به صاحب حدائق نسبت داده، مى‌فرمايد: «صاحب حدائق تمايل يافته به توقيت به هفت سالگى در دختر و پسر (براى احقيّت مادر)، ليكن تا جايى كه ملاحظه شد، اين مطلب در حدائق يافت نشد.
(٢٧) قائل، مرحوم آيت اللّه محمّدجواد مغنية است. (فقه الامام جعفر الصادق، دار العلم للملايين ، بيروت، طبع الاولى، ١٩٦٦ م، ص ٣١٢ - ٣١٤).