فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٥٩ - باز پژوهى انتقادى نظريه حجر بيمار در نظام حقوقى اسلام احمد باقرى
مرگ موصى انشا مىشود، اما اخراج موصى به از تركه، در زمانى صورت مىپذيرد كه حق ورثه به اموال به جاى مانده از او تعلق گرفته است، بر خلاف تصرفات منجّز كه در زمان حيات شخص محقق مىشوند؛ يعنى در زمانى كه ورثه متصرف همانند بيگانگان حقى در اموال مورث خود پيدا نكردهاند (بجنوردى،٦/٤٠٤).از سويى، عطاياى منجّز بيمار فقط در صورت مرگ منجر به ضرر ورثه او مىشوند، ولى چنانچه بيمار از مرضى كه بدان مبتلاست شفا يابد، ملتزم به تصرفات خود خواهد بود و به تنهايى متضرر خواهد شد؛ حال آنكه از ناحيه وصاياى شخص، تنها ورثه او دچار ضرر مىشوند؛ زيرا موصىمادام كه زنده است، حق دارد از وصيت خود رجوع كند(شيخ مشكور،١٠٣).
٣. بى فايده شدن حكم حصر وصيت در ثلث تركه
برخى از موافقان حجر بيمار بر اين باورند كه اگر تصرفات تبرعى و محاباتى بيمار مشرف به موت از اصل اموال او محاسبه شود، در آن صورت هر كس بخواهد بيش از ثلث اموال خود را براى كسى وصيت كند، به اين قبيل تصرفات روى مىآورد و عطاياى خود را به صورت منجّز تحقق مىبخشد و بدين ترتيب، حكم حصر وصيت در ثلث تركه بىفايده و لغو خوا هد شد(نجفى،٩/٢٨١).
اين استدلال نيز نمىتواند مستند قابل اعتنايى در اثبات حجر بيمار باشد؛ زيرا شدت حرص و طمع انسان غالباً موجب مىشود كه او از بذل و بخشش اموال خود در حين حيات خويش بپرهيزد؛ هرچند اميد به ادامه زندگى در او بسيار كم رنگ شده باشد. نهايتاً اگر وضعيت خاص روحى و روانى شخص او را به انجام تصرفات تبرعى و محاباتى متمايل سازد، او عطاياى خود را در قالب وصيت مىگنجاند؛ چه آنكه اين كار براى او به مراتب آسان تر از تبرعات منجّز است(شهيد ثانى، ٦/٣٠٩ ).
از ديگر سو، چنانچه اختلال در حكم حصر وصيت در ثلث را علت حجر