بيمار در عطاياى منجّز بيش از ثلث او بدانيم، در آن صورت لازم است نفوذ تصرفات تبرعى و محاباتى شخص سالم را نيز به ثلث اموال او محدود كنيم؛ زيرا ترتيب اثر دادن كامل به اين قبيل تصرفات هم مى‌تواند به لغو شدن حكم حصر وصيت در ثلث بينجامد.

ناگفته نماند كه نظاير اين مسئله در فقه اسلامى بسيار ديده شده است كه با استفاده از حيل شرعى، امكان خلاصى از محدوديت ها و شرايط خاص معتبر در برخى معاملات وجود دارد. به عنوان مثال، در بيع صرف تقابض شرط صحت است؛ در حالى كه صلح بر اثمان مشروط به قبض و اقباض نيست. بنابراين هر كس مى‌تواند براى رهايى از اين شرط، عقد خود را در قالب صلح محقق سازد، بدون آنكه جواز اين اقدام او مورد ترديد قرار گيرد. همچنين است تمهيدات خاصى كه براى تصحيح بيع ربوى انديشيده شده است و سبب مى‌شود شخص براى فرار از حرمت ربا به آنها پناه آورد (شيخ انصارى،١٥٥).

بحث دوم: ادلّه نفوذ تصرفات تبرعى و محاباتى بيمار از اصل

هر چند اشكالات متعددى كه به مستندات نظريه نخست وارد است، به تنهايى كافى است تا از ناحيه رد نظريه مذكور، عدم حجر بيمار در تصرفات تبرعى و محاباتى زايد بر ثلث ثابت شود و بدين ترتيب او نيز مانند فرد سالم براموال خود سلطنت داشته باشد و بتواند هرطور كه خواست در آن تصرف كند، اما در عرض نظريه موافقان، ادله ى معتبرى بر اثبات نظريه مخالفان حجر بيمار نيز برشمرده شده است كه به منظور اثبات فرضيه خود به تقويت آن مى‌پردازيم:

١. اطلاقات و عمومات آيات وفاى به عقد

هرگاه بيمارى كه از اهليت لازم براى معامله برخوردار است، به انجام يكى از