اينكه اين عناوين در خارج و عمل قابل تفكيك است يا نه، و بر فرض امكان آن، اين انفكاك مورد نظر شرع بوده يا نه، امرى است كه در صورت لزوم بايد به آن پرداخته شود، ليكن آنچه ما را بر اين تفكيك واداشت، آن است كه حضانت مورد بحث، به عنوان «حضانت» در روايات و آيات، موضوع حكم قرار نگرفته است (١٢)، بلكه كلى احقيّت مطلقه بر كودك، و گاه مصاديق و يا موضوعات مندرج در اين بحث ، در آيات كريمه و روايات اهل بيت(ع) طرح شده است و بدين جهت، بايد در اين بحث مجموعه اين امور و حقوق مورد توجه قرار گيرد و با اين توجه ممكن است برخى از امور حضانت، حكمى ديگر بپذيرد و بر فرض عدم امكان تفكيك در خارج و يا مورد نظر نبودن اين تفكيك از جانب شريعت، باز توجه تفصيلى به آنها ثمربخش است؛ زيرا موجب توسعه در ادله و مباحث خواهد بود و با لطف حضرت حق جلّ و على در نهايت، اتقان و دقت در حكم را در پى خواهد داشت.

حق حضانت در فرض وجود والدين

در اين زمينه اقوال فقهاى عظام، در گذشته و حال، بسيار مختلف است؛ به حدى كه احراز شهرت را هم دشوار مى‌كند، تا چه رسد به پذيرش ادعاى اجماع. علاوه بر اين، در اين مقام، اجماع محصلى نيست و بر فرض وجود، به جهت مدركى و يا احتمال مدركى بودن آن، فاقد اعتبار است. همچنين اجماعات ادعا شده در اين بحث ،در تعارض روشن و جدى با هم‌اند؛ تا آنجا كه ابن زهره در غنيه (١٣)، ادعاى

(١٢) فقط در يك روايت عامى اين عنوان آمده و آن روايتى است كه ابن ابى جمهور در درراللآلى از ابى هريره از نبى اكرم (صلى‌اللّه‌ عليه و آله و سلم) نقل كرده: «الأم أحق بحضانة ابنها ما لم تتزوج؛ مادر تا زمانى كه ازدواج نكرده، به حضانت فرزندش احق است»، (مستدرك الوسائل، ج ١٥، ص١٦٤ ، ح ٥).
(١٣) الجوامع‌الفقهية، كتاب الغنية، فصل فيالاحكام الاولاد،، انتشارات جهان، ص ٦١٦.