مورد بحث يعنى اذن مريض به درمان خودش حتى اگر منجر به تلف شود، درست نيست. اين اذن از نظر تكليفى جايز است و از نظر وضعى نيز حق شرعى و عقلايى اوست. بنابراين به مقتضاى سيره عقلايى و ادله لفظى انسان در چنين مواردى سلطه بر جسم و جان خود دارد. ادله لفظى بر اين دلالت مى‌كند كه مال و جان مسلمان بر ديگران حلال نيست مگر با رضايت خود او. با وجود اين ادله از عمل به اطلاق ادله ديه در جنايت‌ها دست مى‌كشيم.

البته بايد توجه داشت كه دليل دوم بر صحت برائت بر اين متوقف است كه اذن مريض به درمان با قيد «حتى اگر به تلف بينجامد» باشد، اما مجرّد اذن در درمان موجب برائت پزشك نمى‌شود؛ زيرا چنين اجازه‌اى اجازه در اتلاف نيست.

بر اين اساس، اخذ برائت در اين مورد از نوع ابراى اصطلاحى نيست، بلكه از باب اخذ اذن در اتلاف است و حديث قبلى را نيز مى‌توان بر اين وجه حمل كرد؛ چون در روايت به ابراء تصريح نشده و فقط تعبير اخذ برائت آمده كه به معناى اخذ عدم ضمان و مشغول نشدن ذمه است. اين تعبير با اخذ اذن و رضايت مريض نسبت به اتلافى كه ممكن است از درمانش پديد آيد نيز سازگار است.

دليل سوم:مردم به درمان نيازمندند و چاره‌اى جز مراجعه به پزشك ندارند؛ پس حكمت اقتضا مى‌كند كه ابراى پزشك و سقوط ضمان از او صحيح باشد و اگر شارع در اين مورد به ضمان حكم كند باعث ضرر و عسر و حرج مريض مى‌گردد؛ زيرا در اين صورت پزشكان به سبب ترس از ضمان از معالجه بيماران خوددارى مى‌كنند. (١٣١)

براين استدلال دو اشكال ـ كبروى و صغروى ـ وارد شده است:

اشكال كبروى:مجرد احتياج و ضرورت براى باعث اثبات حكمى كه مخالف قواعد و ادله

(١٣١) ر.ك: شرائع الاسلام، ج٤، ص٢٤٨؛ كشف الرموز، ج٢، ص٦٣٧؛ قواعد الأحكام، ج٣، ص٦٥٠ و ٦٥١؛ ايضاح الفوائد، ج٢، ص٢٧٨؛ التنقيح الرائع، ج٤، ص٤٧٠؛ مهذّب البارع، ج٥، ص٢٦٢؛ جامع المقاصد، ج٧، ص٢٨١؛ مساك الأفهام، ج١٥، ص٣٢٧؛ مجمع الفائدة و البرهان، ج١٠، ص٧٨؛ جواهر الكلام، ج٢٧، ص٢٩٣.