برخى از فقها مانند شيخ طوسى (٢)، قاضى ابن برّاج (٣)، علامه حلّى (٤)در يكى از دو نظريه‌اش، محقق كركى (٥)و شيخ انصارى (٦)معتقدند كه در چنين عقودى خيار جريان ندارد. برخى ديگر مانند محقق حلّى (٧)و محقق نجفى (٨)قايل‌اند در هر عقدى ـ به جز موارد استثنا شده ـ خيار وجود دارد. بنابراين در صلحى كه متضمّن ابراء است يا اثر آن را دارد خيار صحيح است؛ زيرا دليلى بر استثناى آن وجود ندارد. برخى نيز بين عقدى كه متضمّن ايقاع و مشتمل بر آن باشد و عقدى كه فقط اثر ابراء را دارد فرق گذاشته‌اند. امام خمينى (ره) در اين باره مى‌نويسد:

در عقد متضمّن ايقاع اگر تصالح بر ابراء باشد، مانند جايى كه يكى به ديگرى بگويد با تو بر ابراى ذمه ات در مقابل فلان چيز صلح نمودم و يا مانند صلح متضمّن اسقاط در جايى كه بگويد با تو بر اسقاط ادعاى خودم در برابر فلان چيز صلح نمودم، در اين موارد كه خود ابراء و اسقاط مورد تصالح است [شرط خيار درست نيست]... امّا در عقدى كه فقط اثر ابراء و اسقاط دارد مانند صلح بر چيزى در ذمّه كه باعث ابراى ذمّه مى‌شود، ظاهراً شرط خيار صحيح است؛ زيرا اين عقد مانند ساير عقود و ديگر موارد صلح و بيع دين به خود بدهكار است. (٩)

بحث دهم: فساد ابراء

١. بى اثر بودن ابراى فاسد

هرگاه يكى از اركان ابراء به سبب فقدان يكى از شروط قبلى دچار اختلال گردد، مانند آن

(٢) مبسوط، ج٢، ص٨٠.
(٣) مهذّب ،ج١، ص٣٥٤.
(٤) تحرير الأحكام، ج٢، ص٢٩٣.
(٥) جامع المقاصد، ج٤، ص٣٠٤.
(٦) تراث الشيخ الاعظم (كتاب المكاسب)، ج٥، ص١٤٨.
(٧) شرائع الاسلام، ج٢، ص٢٣.
(٨) جواهر الكلام، ج٢٣، ص٦٢.
(٩) بيع (امام خمينى (ره))، ج٢، ص٢٦٠ ـ ٢٦١.