فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٥٢ - سيرى در العناوين، ج ٢ محمد رحمانى
قرائن. دلایل این ادعا:
الف-/ اجماع فقها.
ب-/ تعلیل فقها نسبت به مشروعیت برخی از الفاظ به این که این لفظ صریح در این معنا است.
ج-/ مذاق شرع که اهتمام به مراد متکلم است نه الفاظ و الفاظ تنها طریق بیان مراد متکلم است.
د-/ اطلاق ادله أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ [١] و الصلح جائز [٢] و مانند آنها عقد وایقاع با هر لفظی را در بر میگیرد. عنوان ٣٧
موضوع بحث در این عنوان اعتبار ماضی بودن صیغه عقد یا استقبال ویا امر بودن صیغه است.
ایشان پنج دلیل را بر شرط ماضی بودن صیغه عقد اقامه میکند. از جمله:
١. صیغه ماضی و ضعا دلالت میکند که فعل در زمان گذشته واقع شده واین با مقصود عقد یعنی وقوع تملیک وتملک در زمان اجرای عقد، ساز گارتر است.
٢. در صیغه عقد صراحت در معنای تملیک وتملک و مانند آن شرط است بی گمان فعل ماضی از مستقبل وامر بر وقوع فعل صریح تر است.
٣. برخی از فقها ادعای اجماع کرده اند بر این که صیغه عقد عربی اگر ماضی نباشد صحیح نیست. این اجماع با عمل مشهور واصل عملی و احتیاط در عمل تایید میگردد.
اما دلیل بر عدم شرط ماضی بودن صیغه عقد این است که ملاک، صراحت است وهر لفظی چه فعل ماضی و چه فعل مستقبل و امر و چه جمله اسمیه اگر صریح در بیان مراد باشد صحیح است.
از نظر ایشان در عقود جایز هیچ خصوصیتی در صیغه شرط نیست. اما در عقود لازم در بعضی دلیل خاص داریم بر عدم شرطیت و یا شرطیت ماضی بودن و در باقی ملاک، صریح بودن در دلالت بر مراد است.
[١]. بقره، آیۀ ٢٧٥.
[٢]. وسایل الشیعه، ج ١٣، باب ٣ از ابواب احکام صلح، ص ١٦٤.