أما لو أقام بینة بعاریة عین أو غصبیتها کان له انتزاعها من غیر یمین (١) و لو کانت الشهادة علی صبی أو مجنون أو غائب
______________________________
عنده قبل الموت بلحظة لا یمکن فیها الوفاء أو مدة حضرها الحاکم بتمامها و لم یوف و بین عدمه لمکان العلة إذ احتمال الإبراء باق و لا یلتفت إلی الأصل و الظاهر من عمل بهذا الخبر و حینئذ یسقط ما قواه فی (المسالک) لمکان الأصل و الظاهر و کذا ما اختاره فی (المجمع) استنادا إلی أنه إذا صح له الحکم بما یعلم غیره فیصح له أن یحکم به قلت و أنت تعلم أن هنا لم یصح له الحکم بما علم غیره و کذا لا یصح له أن یحکم بعلمه لما ذکرنا من بقاء الاحتمال و لیعلم أن الاستظهار هنا بمعنی طلب الظهور و المراد منه الوجوب لا ما یقابله نعم إن أردف بقولنا لا فرضا تعین حمله علی الاستحباب کما سلف للمصنف ره عند الحکم بالنکول عند سکوت المدعی علیه
(قوله) (أما لو أقام إلی قوله من غیر یمین)
قال فی (المسالک) یجب الاقتصار علی ما دل علیه الخبر من کون الحلف علی المدعی مع دعواه الدین علی المیّت کما یدل علیه و أن حقه علیه و إنا لا ندری لعله وفاه و قد اعترضه صاحب (المجمع) بأن ظاهر الروایة أعمّ لأن المذکور فیها هو الحق و لا یدل علی کونها فی الدین و قوله و إن لم یحلف فعلیه و إن حقه لعلیه لا یدل أیضا إذ علیه یستعمل فی العین أیضا نعم قوله وفاه یشعر بذلک علی أنه هو علة و نکتة و ذلک قد یکون فی الأخص من المطلوب کالبرص فی استعمال المشمس قلت یرید أنه نکتة لا علة موجبة له و قوله وفاه إنما یشعر بذلک إشعارا فیه تأمّل إذ ظهوره فی الدین لا یخفی و لقد أبعد فی الاحتمال حتی یجوز کون العلة الموجبة نکتة فی الأخص من المطلوب سلمنا ثم ما ذا یصنع بالخبر الآخر الذی صرح فیه بالدین إلّا أن تقول إنه لا یقول بحجیته و دلالته فما حکم به المصنف فی العین هو الحق للأصل بمعنییه براءة و استصحابا و الخروج عن الإجماع و النص للتصریح بالدین فی صحیح الصفار و ظهور التوفیة فی الأول به أو إشعارها و احتمال التملیک مرجوح بخلاف الأداء أو الإبراء بیان ذلک أن تجویز الانتقال لیس مقتضیا من حیث هو تجویز بل التجویز المعتضد بالقرائن کقضاء الدین فإنه واجب علی المدین و الظاهر أنه لا یترک الواجب خصوصا مع ظن الوفاة و لأن الدین ینتفی بالقضاء و الإبراء غالبا أعنی وجودهما فی الجملة فی شی‌ء من أوقات الإمکان فالحلف یدفع ذلک الاحتمال فی الأوقات الماضیة و أما العین فإن الذی ینفیه فیها إنما هو الرد غالبا و بقاؤها یدفع الرد و لیس جواز التملیک نفس إیصال الحق إلی مستحقه و لا مستلزما له (هذا) و قد قال فی (المسالک) و لو لم یوجد فی الترکة و حکم بضمانها للمالک ففی إلحقاقها بالدین نظرا إلی انتقالها إلی الذمة أو العین نظرا إلی أصلها وجهان أجودهما الثانی قال فی (المجمع) الظاهر بناء علی ما قال إنه یجب العمل بمضمون الخبر أن أجودهما الأول بل لیس إلّا هو لأنه صار دینا نعم علی ما قلناه من الاقتصار علی موضع الشهرة و النص هو الأجود علی أن التخصیص بعدم وجدانها فی الترکة الذی یظهر منه أنه غیر معلوم التلف و الوجهان إنما یجریان فیما إذا علم تلف العین و نحن نقول العین إذا بقیت بعد الموت سواء تلفت حین الدعوی أو قبلها حالها حالها ما إذا بقیت إلی حین الدعوی من أنه لا حاجة هناک إلی الیمین أما لو تلفت قبل الموت تلفا یوجب الضمان فی الترکة فعلیه الیمین لتعلق الدعوی بالذمة فیشملها النص و الإجماع و تجری فیها العلة و قد علمت أن کلامهما خال عن هذه التفصیل صریحا و ظاهرا مع أنه لا بد منه و یحتمل أنه إذا شهدت البینة علی الإعارة أو الغصب أو نحوهما کما ذکر