ففی تقدیم أحدهما احتمال (١) و یصدق الودعی فی الرد بالیمین للرخصة إن قلنا به (٢) و یشترط فی المدعی البلوغ و العقل و أن یدعی لنفسه أو لمن له ولایة الدعوی عند (منه خ) مما یصح تملکه فلا تسمع دعوی الصغیر و لا المجنون و لا دعواه مالا لغیره إلّا مع الولایة کالوکیل و الوصی و الحاکم و نائبه (٣) و لا دعوی المسلم خمرا أو خنزیرا و لو علی ذمی و لو ادعی ثمنهما صح إذا أسند البیع إلی کفره و یشترط فی الدعوی الصحة و اللزوم فلو ادعی هبة لم تسمع إلّا مع دعوی الإقباض (٤) و کذا الوقف و الرهن عند مشترطه فیه و لو ادعی فسق الحاکم أو الشهود و لا بینة
______________________________
لأنها تدعی ارتفاع النکاح و الظاهر دوامه و یندفع بأن الظاهر عدم هذا الظاهر و لو قال هذا الزوج أسلمت قبل فلا نکاح و لا مهر و قالت بل معا فهی تترک و سکوتها و تدعی خلاف الظاهر و هو یدعی خلاف الأصل و ینبغی التأمّل فی عبارة الإیضاح فإن عبارة النسخة التی عندی مضطربة
(قوله) (ففی تقدیم قول أحدهما احتمال)
ربما یقال بتقدیم قول الزوج لأنه منکر بالمعنیین و الظاهر هنا لیس عن مدرک شرعی فموافقته لا تجدی فی المقام و الاستبعاد یبعد الاعتماد علیه وحده إلا أن تقول هذا الاستبعاد کاد یکون فی حکم الامتناع عقلا أو عادة و یؤیده أنی وجدت بعض المحشین یقول أن المتعول تقدیم قول الامرأة هنا لکن قد علمت أن مقتضی الأصول و القواعد تقدیم قول الزوج ثم اعلم أنا لا نعول علی أحدها عند اختلاف علی الأول أو الثانی أو الثالث دائما عند اختلاف موجبها کما یصنع بعض الناس فإن منهم من یعتمد الأول و لا یلتفت إلی الأخیرین مراعاة لظاهر اللفظ لأنه إذا لم یکن للفظ حقیقة شرعیة یحمل علی المعنی العرفی فیکون الثانی قریبا من الأول و قد علمت أن صاحب (الإیضاح) نقل عن بعض الناس تحقق الحقیقة الشرعیة و آخرون یعتمدون علی الأخیر و علیه بعض الفقهاء المعاصرین و أما الثانی فقل من عول علیه بل المدار عندنا علی الترجیح فإن کان الظهور قویا کأن یکون من مدرک شرعی جعلنا مخالفه منکرا و إن وافق الأصل مثل ما إذا کانت فی یده دار فادعی زید أنها له لأنها کانت لأبیه و کذا الحال فیما إذا کان الظهور لا عن مدرک شرعی کما إذا کان مجرد استبعاد فإن الأصل و الأول یقدمان علیه و لا سیما إذا کان الأصل مؤیدا بمثله و فی مثل ما إذا ادعی الوکیل الرد و أنکر المالک یقدم الثالث علی الأول و الثانی لأن الأصل مؤید بمثله و بالاستصحاب فتأمّل جیدا
(قوله) (و یصدق الودعی فی الرد بالیمین للرخصة إن قلنا به)
هذا جواب سؤال أورد و تقریره أن الودعی المدعی رد الودیعة علیه الیمین و لا شی‌ء من المدعی علیه یمین فکان شکلا ثانیا نتیجته أن الودعی المدعی رد الودیعة لیس بمدع فانتقض حدکم طردا لأنه مدع بالجمیع لأنه یدعی خلاف الأصل و الظاهر و یترک و سکوته بالنسبة إلی الرد (و الجواب) بوجهین الأول ما أشار إلیه المصنف و الشهید من أن ذلک رخصة کأکل المیّتة بالنسبة إلی المخمصة و الرخصة ما جاز فعله مع قیام المقتضی للمنع کما قرر فی فنه فیکون مستثنی من العمومات لمکان مصلحة العباد فإنه لو لم یسمع قول الأمین لامتنع الناس من قبول الأمانات فکانت الکبری ممنوعة و الثانی أن نقول إنه منکر لأن المودع یدعی خلاف الظاهر لأن ظاهر الأمین الصدق فی الرد و هو الذی یترک و سکوته دون الودعی کما هو ظاهر و لو بالنسبة إلی الرد فالصغری ممنوعة
(قوله) کالوکیل و الوصی و الحاکم و نائبه)
و کذا الأب و الجد و لکن لا یحلف و لا یحلف إذ لا فائدة للمولی علیه فی ذلک إذ لعله إذا بلغ صالح
(قوله) (و یشترط إلی قوله الإقباض)
هذا و ما بعده تفریع علی اللزوم و ترک التفریع علی