بل إن أقام بینة نقضت القسمة (١) و إن فقدها کان له إحلاف شریکه فإن حلف برئ و إن نکل أحلف هو و نقضت
______________________________
عن هذه الوصمات الشهید فی (الدروس) و (اللمعة) و المصنف هنا و فی (الإرشاد) و (التحریر) حیث لم یتأملا فی سماع الدعوی علی الشریک فالمصنف فی (التحریر) نفی توجه الدعوی علی قاسم القاضی و جوزها علی الشریک و مثله فی (الإرشاد) و هنا غیر عبارة (الشرائع) بما ترتفع عنه الحزازة و فی (الدروس) و لو ادعی الشریک الغلط فی القسمة و لا بینة حلف الآخر و مثله فی اللمعة فتأمّل
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه بل إن أقام بینة نقضت القسمة إلخ)
یرید أنه إذا أقامها علی قاسم الحاکم کأن یقول أولا عندی بینة علی أن القاسم غلط سمعت و نقضت کما لو قال بادئ بدأ عندی بینة علی ظلم القاضی أو سهوه أو کذب الشهود أما لو قال إن القاسم غلط أو القاضی ظلم أو سها من غیر أن یذکر البینة فإنها لا تسمع لأنه قد لا یکون عنده بینة فلا تتوجه الیمین علی القاسم المنصوب أو القاضی فلا تکون یحرره لأنه لو أجابه بقوله ما غلطت و لا ظلمت سمع من غیر یمین و إذا سمعت البینة علی القاسم فبالأولی أن تسمع علی الشریک بل تسمع علیه و إن لم یذکر البینة لأنه له إحلافه إن ادعی علمه أو مطلقا کما هو ظاهر المصنف حیث قال کان له إحلاف شریکه من دون تقیید بدعوی العلم کما فی (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (کنز الفوائد) للعمیدی و (الدروس) و (اللمعة) و (المسالک) و (المجمع) و قال فی (الشرائع) کان له إن ادعی علی شریکه العلم بالغلط و لم أجد أحدا وافقه علی ذلک إلّا ما لعله یفهم من عبارة (المبسوط) و (المجمع) فقوله فی (الکفایة) و لو ادعی علیه العلم مکن منه علی الأشهر و إلّا ففیه قولان لم یصادف مخره و کأنه لم یلحظ إلا (الشرائع) و (المسالک) و الحق أن له إحلافه مطلقا عملا بعموم النص و الفتاوی و الاستناد إلی الأصل کما ذکره فی (المسالک) فی حجة المحقق أضعف شی‌ء فقد تحصل فی الإحلاف فی الجملة لا مخالف فیه فیما نجد إلا ما لعله یلوح من عبارة أبی علی قال کما نقل عنه فی المختلف) و لو ادعی أحد الشرکاء غلطا لم تنقض القسمة حتی یقیم المدعی البینة بالغلط و هذه العبارة لیست ظاهرة فی الخلاف لأنه جری علی الغالب کما یقع مثل ذلک للفقهاء کثیرا یقولون هذا لا یثبت إلّا بشاهدین فی مقام یکون من المعلوم أنهم مما یثبتونه بالنکول مع الرد و الحلف فعلی هذا لا یجب علی الکاتب أن یقول حتی یقیم المدعی البینة أو ینکل الشریک و یرد الیمین علی المدعی فیحلف لأنه ممن یذهب إلی عدم القضاء بالنکول کما نقلناه عنه فی محله فنسبة الخلاف إلیه کما فی (المسالک) و (الکفایة) تبعا لظاهر (الإیضاح) لعلها لم یصادف محلها و مما یؤید ذلک أن المصنف استجوده فی (المختلف) فی مقام الرد علی الشیخ کما یأتی مع أنه ممن یذهب إلی ثبوت النقض بالحلف و قد ترک المصنف هنا فرعا ذکره فی (التحریر) و هو ما إذا کثر الشرکاء فحلف بعض و نکل بعض فحلف مدعی الغلط و قد حکم فی (التحریر) بنقض القسمة فی حق الناکلین دون الحالفین و إن استوجهه فی (المسالک) و لعله مبنی علی أن النکول و حلف المدعی بمنزلة إقرار الناکل فلا یثبت فی حق الحالف و إن قلنا إن ذلک بمنزلة البینة نقضت فی حق الجمیع کما نقل ذلک عن الشهید فی بعض فوائده لکنه استند إلی أنها قسمة واحدة فلا تبعض و من قال إن ذلک حکم علی حدة وافق (التحریر) هذا و لیعلم أنه لا یشترط فی البینة حضورها عند القسمة و المسح و و الذرع بل یصح أن یحضر حین الدعوی قاسمین حاذقین لینظر أو یمسحا و یعرفا الحال و یشهدا و لا مانع