و لو انقرض الممتنع کان للبطن الثانی الحلف مع الشاهد و لا یبطل حقهم بامتناع الأول (١)
______________________________
مجهول المالک کما هو الظاهر عند التأمّل و إمعان النظر
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو انقرض الممتنع من الیمین کان للبطن الثانی الحلف مع الشاهد و لا یبطل حقهم بامتناع الأول)
یرید أنه إذا انقرض الممتنعون و الحالفون معا کان لأولاد الممتنعین الحلف بناء علی أنهم إنما یتلقون الوقف من الواقف و هو خلاف الأشهر کما فی (المسالک) و علیه فلا بد لهم من الیمین و إن قلنا إنهم یتلقونه من آبائهم بطل حقهم لأنهم أسقطوا حقهم بالامتناع (قلت) الظاهر أن ما أخذه آباؤهم إرثا حین امتناعهم یکون وقفا فی حق أولادهم کما کان فی حقهم أخذا بإقرارهم و أما إذا انقرض الممتنعون و الحالفون أحیاء فنصبهم للحالفین علی ما شرط الواقف بإقرارهم و هل یتوجه علیه یمین وجهان یبنیان علی أولاد الحالفین هل یحلفون أم لا کما یأتی بیانه فإن قلنا بعدم افتقارهم إلی الحلف فهنا أولی فتأمّل و إن قلنا بافتقارهم إلیه جاء هنا وجهان من انتقال الحق إلی الثانی عن غیره فیفتقر إلی الحلف و من کونه قد حلف مرة و صار من أهل الوقف فیستحق علی حسب ما شرط الواقف تارة أقل و تارة أکثر فلا بد من تقیید إطلاق عبارة المصنف بما ذکرنا إلا أن تقول إن المصنف یذهب هنا إلی أنه لا ینصرف إلی الحالفین بل إلی البطن الثانی و هم أولاد الممتنعین و لذا أطلق العبارة و هو بعید و (ینبغی التنبیه) علی أمور و هو أنه إذا مات الحالفون قبل الناکلین (فهناک) ثلاثة وجوه (أحدها) و هو أقواها ما ذهب إلیه الشیخ فی (المبسوط) من أنه ینصرف حقهم إلی البطن الثانی لأنه بنکول الناکل سقط و صار کالمعدوم و إذا عدم البطن الأول کان الاستحقاق للثانی لکن أهل البطن الثانی هل یحلفون أم لا وجهان مبنیان علی أن أهل البطن الثانی هل یتلقون الوقف من البطن الأول أو من الواقف فإن قلنا بالأول فلا حاجة إلی الیمین کما إذا أثبت الوارث ملکا بالشاهد و الیمین ثم مات فإن وارثه یأخذه بغیر یمین و لأنه قد ثبت وقفیته بحجة فیدوم و إن قلنا بالثانی لم یأخذوا إلّا بالیمین و قد یقال و إن کانوا یأخذون عن الواقف فهم الخلفاء عن المستحقین أولا فلا یحتاجون إلی الیمین کما إذا أثبت الوارث ملکا للمیت بشاهد و یمین و للمیت غریم فإن له أن یأخذ بغیر یمین و کذا الشأن فی البطن الثالث و الرابع و کذا الفقراء لو کان الاستحقاق بعد الأولاد إلیهم و لا سیما إذا کان الفقراء غیر محصورین فإنا لو قلنا بتوجه الیمین علیهم بطل الوقف لعدم إمکان إثباته بالیمین و عادت الدار إرثا بیمین أو بدونه علی الوجهین أو تعود حینئذ إلی أقرب الناس إلی الواقف فیکون کالوقف المنقطع و یجری فیه ما یجری فیه من الخلاف علی أن القول بالانتقال من البطن الأول لا من الواقف أشهر القولین کما صرح به فی (المسالک) و حینئذ فیأخذ البطن الثانی حق البطن الأول الحالفین بدون یمین کما هو ظاهر (المبسوط) (الثانی) من الوجوه أنه یصرف إلی الناکلین لأنه قضیة الوقف و لا یمکن صرفه للبطن الثانی لبقاء البطن الأول و لأنهم أقرب الناس إلی الواقف و قد علمت مما مضی فی شرح المسألة التی قبل هذه ضعف هذا الوجه مضافا إلی ما ذکرناه فی هذه أیضا فتذکر (الثالث) و هو أضعفها أنه وقف تعذر مصرفه لأنه لا یمکن صرفه إلی الباقین من البطن الأول لنکولهم و لا إلی البطن الثانی لأن شرط استحقاقه انقراض الأول فإذا تعذر مصرف الوقف بطل کمنقطع الآخر و یرجع إلی أقرب الناس إلی الواقف و یحتمل صرفه علی هذا فی وجوه البر کما هو الشأن فیما إذا بطل رسم