الثالث السکوت (١) فإن کان لآفة من طرش أو خرس توصل الحاکم إلی معرفة جوابه بالإشارة المفیدة للیقین فإن افتقر إلی المترجم لم یکف الواحد بل لا بد من عدلین و إن کان عنادا لزمه الجواب فإن امتنع حبس حتی یبین (٢)
______________________________
و لو رد المنکر الیمین ثم بذلها قبل الإحلاف قیل لیس له ذلک إلّا برضا المدعی و فیه إشکال ینشأ من أن ذلک تفویض لا إسقاط قلت یتوجه علیهم أنهم کیف اختلفوا و استشکلوا هنا و لم یختلفوا و لم یستشکلوا فیما نحن فیه و لا وجه لذلک إلّا ما ذکره الأستاد کما عرفت و سیأتی للمصنف إشکال فیما إذا بذله بعد الحکم بالنکول و ادعاؤه جهله بحکمه فلیتأمّل
(قوله) (الثالث السکوت)
السکوت لیس جوابا فی الواقع فیحتمل أن یکون الضمیر فی أقسامه راجعا إلی شأن المدعی علیه المفهوم من المقام لا إلی الجواب أو یکون من باب تسمیة الشی‌ء باسم نقیضه کما یسمی اللذیغ سلیما أو سمی بذلک لمشارکته الإنکار فی الحکم أو لعمومه کما إذا قال لا أقر و لا أنکر
(قوله) (فإن امتنع حبس حتی یبین)
کما فی (المقنعة) و (النهایة) و (الخلاف) و (المراسم) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (المختلف) و (التحریر) و (الإرشاد) و (الإیضاح) و (یه م) و (المسالک) و (الروضة) و (المفاتیح) و هو مذهب المتأخرین کما فی (المسالک) و (الکفایة) و هو المنقول عن (مع) و قد حکیناه فی باب الإقرار عن تسعة کتب و هو المروی کما فی (الشرائع) و (التحریر) و قد اعترف جماعة بعدم الظفر بهذا الخبر قلت قد تتبعت (الوسائل) فی الباب فما وجدت ما یصلح دلیلا فی المقام سوی الخبر المشهور و هو قوله (ص) لی الواجد یحل عرضه و عقوبته و فی نقل آخر و حبسه بدل عقوبته و لا تفاوت إذ العقوبة بعض أنواعها الحبس وجه الدلالة أن الواجب علیه الجواب و هو حق امتنع مع قدرته و یمکن أن یقال علی تقدیر تسلیم حجیتها لأن کانت مشهورة بین الفریقین أنها ظاهرة فی الحق المالی الثابت و نحوه لا فی مثل الجواب و نحوه فتأمل و (احتج) علیه فی (المختلف) بأن الواجب علیه الجواب و هو کما یحتمل الإقرار یحتمل الإنکار فیحب علیه الحبس و غیره لیس بواجب لأصل البراءة و جعله ناکلا یحتاج إلی دلیل و لا دلیل علیه فی الشرع (احتجوا) بأن السکوت کالنکول و الجواب للمنع انتهی قلت إذا احتمل الإقرار و الإنکار من أین یعلم ترتب وجوب الحبس علی ذلک دون غیره إذ یحتمل أنه یترتب علی ذلک جعله ناکلا قولک لا دلیل علیه فی الشرع غیر واضح إذ قد اعترفت أنت أنه یحتمل أمرین الإقرار فیلزمه الحق و الإنکار فیکون ناکلا و قد صرح هو فی هذا الکتاب فی الفصل السادس فی النکول أن السکوت نکول بل السکوت أولی بالنکول من الإنکار و (وجه) الأولویة من وجوه (الأول) أنه نکل عن الجواب و الیمین معا (الثانی) أنه لما لم ینکر احتمل الإقرار فإذا قضیت علیه بالنکول أو اعتبرت یمین المدعی مع صریح الإنکار فمع السکوت أولی (الثالث) أن الفساد فیه أشد و أظهر مضافا إلی أن الحبس قد یئول إلی ضررهما فالمدعی بالتأخیر أو التضییع و المنکر بالعقوبة فلم یترتب علی ذلک جدوی بل قد یئول الأمر إلی الموت فتنتقل الدعوی إلی غیرهما فلا تنقطع فقد ظهر أن هناک دلیلا من الشرع هذا کله مضافا إلی ما یظهر من دعوی الإجماع علی القضاء بالنکول فی (المبسوط) و (ب) و (السرائر) حیث قال فی (المبسوط) أنه الذی یقتضیه مذهبنا و فی (السرائر) أنه الصحیح من مذهبنا و أقوال أصحابنا و ما یقتضیه المذهب و فی (ب) علی ما نقل أنه ظاهر مذهبنا فتأمّل و المصنف فی الفصل السادس حکم بأن السکوت نکول ثم إن الرد علی المدعی أردع له عن