و لو قال المدعی قد أسقطت عنک هذه الیمین لم تسقط دعواه (١) فإن أعاد دعوی مرة ثانیة فله إحلافه (٢) و لو نکل المنکر بمعنی أنه لم یحلف و لم یرد قال له الحاکم إن حلفت و إلا جعلتک ناکلا ثلاث مرات استظهارا إلا فرضا (٣) فإن أصر فالأقرب أن الحاکم یرد الیمین علی المدعی (٤)
______________________________
بن عثمان لأنه فی السند عن أبی عبد اللّٰه ع إذا أقام المدعی البینة فلیس علیه یمین و إن لم یقم البینة فرد علیه الذی ادعی علیه الیمین فأبی أن یحلف فلا حق و مثلها روایة عبید بن زرارة و مثلها روایة علی بن الحکم و روایة محمد بن عیسی عن یونس عمن رواه قال استخرج الحق بأربعة وجوه بشهادة رجلین عدلین إلی أن قال فإن لم یحلف و رد الیمین علی المدعی فهی واجبة علیه أن یحلف و یأخذ حقه فإن أبی أن یحلف فلا شی‌ء له فدلالة هذه الأخبار مطلقة شاملة للمجلس و غیره و هل یخرج عنها ما لو أظهر عذرا مثل أن قال أرید أقیم بینة أو أنظر الحساب أو نحو ذلک کما ذکره فی (المسالک) محل تأمّل و التخصیص بالأصل لا وجه له لأن الإطلاق هنا وارد علی الأصل فیقطعه و من هنا ظهر لک أن ما استنده الفریقان الآخران من أصالة بقاء الحق فیکون مقیدا لأخبار الباب فیکون المراد لا حق له ما لم یحلف أو فی ذلک المجلس لا وجه له و أما ما استندوا إلیه من کونه کإقرار أو البینة فیثبت به الحق کلما أتی به کما یثبت کلما إذا أقام بینة أو أقر الخصم ففی محل المنع بعد ورود النص بنفی الحق فلیتأمّل إذ هذا لیس بذلک البعید
(قوله) (لم تسقط دعواه)
لأن الإبراء من الیمین غیر إسقاط الحق
(قوله) (فله إحلافه)
لأنها دعوی غیر الأولی التی أسقطت فیها الیمین فتأمّل جیدا
(قوله) (ثلاث مرات استظهار لا فرضا)
کذا قال فی (الشرائع) و ظاهرهما عدم وجوب شی‌ء کما هو صریح المصنف فی الفصل السادس و ظاهر (د) أن الثلاثة واجبة حیث قال قال له الحاکم جعلتک ناکلا ثلاثا و لم یذکر الاستظهار قال فی (الدروس) الواجب مرة واحدة و یستحب ثلاثا و قال فی (المبسوط) و (السرائر) الواجب مرة واحدة و یقول له ثلاثا استظهارا قلت یجب علی الحاکم ذلک لأن المنکر قد لا یعلم أن له الرد أو یعلم إلّا أنه نسی أو اشتبه فإذا لم یعلمه ذلک کان خائنا له و لما کان هذا الغرض یتأتی بواحدة اکتفی بها و الباقی مستحب فیحمل کلام المصنف و (الشرائع) علی أن المجموع مستحب لا الجمیع فقول من قال (کالأردبیلی) أنه لا دلیل علی الوجوب لا وجه له نعم القول بالاستحباب فی الجمیع یتأتی علی القول بأنه لا یقضی علیه بمجرد نکوله کما سیأتی بل علی الحاکم أن یرد الیمین علی المدعی لکن کثیرا ممن یذهب إلی هذا المذهب صرح بوجوب واحدة و (حینئذ) نقول ما الدلیل علی ذلک و هذا لعله یؤید ما سنختار من أنه یقضی علیه بمجرد النکول إذ لا دلیل علی وجوب الواحدة إلّا ذلک هذا فلیتأمّل و ینبغی أن یضیف إلی ذلک الرد فیقول إن حلفت أو رددتها علی المدعی و إلّا جعلتک ناکلا
(قوله) (و إن أصر فالأقرب أن الحاکم یرد الیمین علی المدعی)
کما فی (الخلاف) و (المبسوط) و (الوسیلة) و (السرائر) و (التحریر) و (التبصرة) و (المختلف) و (الإیضاح) و (الدروس) و (اللمعة) و (غایة المراد) و (غایة المرام) و (المسالک) و (الروضة) و (المجمع) و (المفاتیح) و هو المنقول عن (تب) و (ضی) فی (ب) و ربما لاح اختیاره من ظاهر (کنز الفوائد) جعله فی (کشف الرموز) أحوط و نسبه فی (المسالک) إلی سائر المتأخرین و هو خیرة المصنف فیما یأتی فی الفصل الثانی (احتجوا) بالأصل و الکتاب و السنة من طرق العامة و الخاصة و الإجماع مع موافقة الاعتبار و الاحتیاط (أما الأصل) فهو أصل عدم الحق و عدم الحکم و أصل براءة الذمة حتی یثبت الموجب