و هل یشترط الجزم إشکال (١)
______________________________
بخلافه فی الإقرار قالوا هذا کله إذا لم یکن وصیة فإن کانت وصیة تسمع الدعوی فیها و إن کانت مجهوله و الفصل بینها و بین سائر الحقوق أن تملیک المجهول بها یصح فیصح أن تدعی مجهولة و لیس کذلک غیرها لأن تملیک المجهول به لا یصح فلا یصح الدعوی به إلّا معلومة انتهی و کذا دعوی الإقرار بالمجهول لمثل ما ذکر و الفتوی و الاحتیاط علی الأول و هل یفرق فی ذلک بین الدعوی علی الغائب و الدعوی علی الحاضر احتمالان سیأتی بیانهما فی المقصد الخامس فی القضاء علی الغائب
(قوله) (و هل یشترط الجزم إشکال)
قال الشهید فی (حاشیة الإرشاد) و الصیمری فی (یه م) و الشهید الثانی فی (المسالک) و الکیدری علی ما نقل عنه و المحقق فی (الشرائع) بحسب الظاهر أن المراد باشتراط الجزم فی الظاهر أی یشترط فی المدعی أن یکون جازما ظاهرا بأن تکون صیغة دعواه لی عنده کذا لا بأن یقول أظن أو أوهم و لا یشترط بالنسبة إلی المدعی أی إن لم یکن جازما بالنسبة إلی نفس الأمر حرمت علیه الدعوی فإن من المعلوم أنه إذا کان للإنسان بینة تشهد له بحق و هو لا یعلم أن له أن یدعی عند الحاکم لتشهد البینة له به و الظاهر أن المراد من قولهم إنه لا یشترط فی المدعی أن یکون جازما فی نفس الأمر إنما هو فی صورة یقر فیه المدعی علیه ثم ینکر و فیما إذا قامت للمدعی بینة بالحق و أما فی ما عدا ذلک کالظن و الوهم فخارج عندهم عن حقیقة الدعوی و ماهیتها لأن المتبادر الجزم عرفا و بهذا ترفع کل وصمة کما یأتی (و قضی) العجب من ذلک المولی الأردبیلی فی (المجمع) و تبعه صاحب (الکفایة) قال فی (المجمع) کیف یکون ذلک و هو کذب و تدلیس بغیر ضرورة مع أنه ما ذکر التوریة فلا یجوز کیف و دلیل المنع هو لزوم القضاء بالنکول و برد الیمین و أنه لا بد من العلم لیأخذ و لیحلف و العجب من الشارح یرید به الشهید الثانی أنه ذکر ذلک حیث قال و وجه ما اختاره المصنف أن الدعوی یلزمها أن یعقبها یمین المدعی و القضاء بالنکول و هما غیر ممکنین مع عدم العلم بأصل الحق فإذا کان وجه المصنف هو لزوم العلم کیف یکون مقصوده جواز الدعوی مع عدم العلم و الظن مع الإتیان بعبارة دالة علی العلم (قلت) إذا کانت البینة و الإقرار علمین شرعیین کما هو معلوم و کما هو فرض المسألة صرح لمن کان له بینة عادلة أو أقر عند رجل بحق أن یبرز دعواه بصیغة الجزم و لا کذب و لا تدلیس و إن لم یکن قاطعا بذلک فی نفس الأمر فمن حیث إن البینة و إقرار علم شرعی و قد أرسی الشارع ص قواعد شرعیة علیهما جاز له أن یدعی و أن یأخذ المال و من حیث إنهما لا یفیدان القطع فی نفس الأمر لا یجوز له أن یحلف فکلام القوم هو الصواب و لو کان الأمر کما ذکر فوجب علی الحاکم الاستفسار فی اللفظ المحتمل کقوله لی علیه کذا فیقول الحاکم هل أنت جازم أم لا لاستلزام الجهل بالشرط الجهل بالمشروط فلا یحصل الجزم بسماع الدعوی لکن الأستاد العلامة أدام اللّٰه تعالی حراسته قال إن الدعوی و إن کانت خبرا ظاهر إلا أنها إنشاء فی الواقع فقول المدعی لی عنده کذا معناه أنی أطلب منه کذا و الإنشاء لیس فیه صدق و لا کذب و أقام علی ذلک أدلة و براهین لم یصل إلیها فهمی قال إذا ثبت هذا صح إبراز الدعوی بصورة الجزم و إن کان فی موضع التهمة و لا کذب و لا تدلیس لمکان الإنشاء قال و بهذا یندفع اعتراض الأردبیلی ره نعم إذا أبرزها بصورة الظن و الوهم تکون خارجة عن حقیقة الدعوی عند من لا یسمع کذلک فلو کان ظانا و أبرزها بصورة لی عنده کذا بمعنی أرید منه کذا لئن کان إنشاء کان للحاکم سماعها لأنها تکون من أفراد الدعوی بل لو علم القاضی بأنه ظان فلیتأمّل (و الأستاد الشریف) أطال اللّٰه بقاءه أجاب بأن الکذب