و لو انقلبت الظئر فقتلت الصبی لزمها الدیة فی مالها إن طلبت الفخر و علی العاقلة إن کان للحاجة و الأقرب العاقلة مطلقا (١) و لو أعادت الولد فأنکره أهله قدم قولها ما لم یعلم کذبها (٢)
______________________________
بلا خلاف و قد نسبه إلی الروایة لکنها مرسلة لا تصلح للحجیة فضلا من أن تخصص القواعد القطعیة المعتضدة بالشهرة المعلومة و المنقولة و لا نجد لهذا القول دلیلا غیر هذه الروایة إلا ما یقال من أنه شبیه العمد و من أن إتلاف النائم من الأسباب لا الجنایات المباشرة لأنه قد ارتفع اختیاره و (یؤیده) أن ضمان العاقلة علی خلاف الأصل فلا یصار إلیه إلا فی المنصوص و المتفق علیه و یشهد له بعض روایات الخطاء فی المرسلة إنما الخطاء أن ترید شیئا و تصیب غیره و فی صحیحة الحلبی الخطاء من اعتمد شیئا و أصاب غیره فتأمّل و أما ما یظهر من دعوی الإجماع من (السرائر) فقد قال کاشف الرموز ینبغی للمحصل أن یتعجب من کلامه إلی أن قال علی أن الدعوی غیر مسلمة فإیراد الاثنین أو الثلاثة لا یکون حجة
(قوله) (و لو انقلبت الظئر فقتلت الصبی لزمت الدیة فی مالها إن طلبت الفخر و علی العاقلة إن کان للحاجة و الأقرب علی العاقلة مطلقا)
الأقرب هو خیرة (التحریر) و (المختلف) و (الإیضاح) و (المسالک) و (الروضة) و (مجمع البرهان) و نسبه فی (المسالک) إلی أکثر المتأخرین لأنه خطاء محض مع ضعف الأخبار المشار إلیها و (أما التفصیل) فهو خیرة (النهایة) و (الوسیلة) و (الشرائع) و (النافع) و (نکت النهایة) فیما حکی و (الإرشاد) و (اللمعة) و (هو) ظاهر الصدوق لأنه روی ذلک فی (المقنع) و (الفقیه) و قد نسبه إلیه الشهید علی البت و به (نصوص) صریحة لکنها غیر صحیحة (کروایة) محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال أیما ظئر قوم قتلت صبیا لهم و هی نائمة فانقلبت علیه فقتلته قال علیها الدیة من مالها خاصة إن کانت إنما ظاءرت طلبا للعز و الفخر و إن کانت إنما ظاءرت من الفقر فإن الدیة علی عاقلته و (مثلها) روایة عبد الرحمن بن سالم عن أبیه عن أبی جعفر علیه السلام و (روایة) الحسین بن خالد و غیره عن الرضا علیه السلام (لکن) قال المحقق فی (النکت) علی ما حکی عنه لا بأس أن یعمل الإنسان بها لاشتهارها و انتشارها بین الفضلاء من علمائنا و (یمکن) الفرق بین الظئر و غیرها بأن الظئر بإضجاعها الصبی إلی جانبها مساعدة بالقصد إلی فعل له شرکة فی التلف فتضمن لا مع الضرورة انتهی (قلت) هذه الشهرة لو تمت کما هو الظاهر و ناهیک بحاکیها کانت جابرة لها موجبة للعمل بها و قد یوهنها مصیر أکثر المتأخرین أن صح ما فی (المسالک) إلی خلافها إلا أن تقول إنها شهرة روایة لا عمل لکن ظاهر قوله انتشارها أنها شهرة عمل أیضا و فی (التحریر) لا وجه للتفصیل و (یبقی الکلام) علی القول بالتفصیل فیما إذا ظاءرت للفقر و الفخر معا فقد تعارضت مفهومات الأخبار فیرجع فیه إلی حکم النائم و اختار المفید و سلار و ابن زهرة و ابن إدریس أن دیة الولد علی الظئر و (فی الغنیة) الإجماع علیه علی الظاهر و ذلک لضعف أخبار التفصیل و لما سمعته آنفا من التعلیل المذکور فی کلام المحقق و قد یوهن هذا ما یوهن شهرة المحقق و (فی حواشی) الشهید إن حکم إلا حکم الظئر
(قوله) (و لو أعادت الولد فأنکره أهله قدم قولها ما لم یعلم کذبها)
کما فی (المقنعة) و سائر ما تأخر عنها مما تعرض لها فیه بل أفتی بذلک من لا یعمل إلا بالقطعیات کابن إدریس فی السرائر و