و لو ظهر عیب فی نصیب أحدهما احتمل بطلان القسمة (١) لانتفاء التعدیل الذی هو شرط و صحتها فیتخیر الشریک بین أخذ الأرش و الفسخ و لو اقتسما حیوانا لم یضمن أحدهما لصاحبه المتجدد فی الثلاثة (٢) و لو ظهر استحقاق أحد النصیبین أو بعضه بعد بناء الشریک فیه أو غرسه لم یضمن شریکه قیمة بنائه و غرسه و لا أرشه (٣) سواء کانت قسمة إجبار أو تراض
______________________________
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو ظهر عیب فی نصیب أحدهما احتمل بطلان القسمة)
کما اختاره فی (الإیضاح) و ظاهر (الکنز) لما ذکره المصنف من انتفاء التعدیل الذی هو شرط صحتها و الظاهر أن التعدیل أعمّ فیشمل قسمة التعدیل و التقویم و قسمة الإفراز لإمکان ظهور العیب فی المقسوم قسمة إفراز کالحبوب و الأدهان و نحوها و (اعترضه) الفاضل (العمیدی) بأن التعدیل إن کان شرطا فی الواقع منعناه و إن کان فی الظاهر فقد حصل و لأن الأصل صحة القسمة (فأجابه) خاله فی (الإیضاح) بأنه لو لم یکن التعدیل فی نفس الأمر شرطا فی اللزوم لما جاز الفسخ بظهور العیب و أصالة صحة القسمة ظهر بطلانها لانتفاء الشرط و احتمل المصنف صحتها فیتخیر الشریک بین أخذ الأرش و الفسخ و هو خیرة (التحریر) و (التلخیص) علی ما نقل عنه لما ذکرناه من الأصل و احتمال أن الشرط هو التعدیل ظاهر حین القسمة و فهم الفاضل العمیدی أن ذلک علی سبیل الإجبار فاعترضه بأن إجبار الشریک علی دفع الأرش علی خلاف الأصل فأجابه خاله فی (الإیضاح) بأن مراد المصنف ثبوت الأرش بالتراضی قال فمتوهم غیره غالط (قلت) ظاهر ذلک باختیار صاحب الصحیح و هو مشکل إذ الظاهر من الأصحاب فی موضع العیب أن الخیار لصاحب المعیب فله المطالبة بالأرش و الرد إلّا فی مسألة الأمة الحبلی علی المشهور فإنه له الرد و قد یقال فی المسألة بالتفصیل و هو أنه إن کان العیب عینا بطلت قطعا و إن کان وصفا تخیر لأنه لا أرش بإزاء الأعیان و إنما هو بإزاء ما لیس له قسط بإزاء المعاوضة ذاتا کان الوصف کالإصبع الزائدة أو صفة کالحمی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو اقتسما حیوانا لم یضمن أحدهما لصاحبه المتجدد فی الثلاثة)
یرید أنهما لو اقتسما حیوانا بأن کان ذلک متعددا عنده من صنف واحد فیقسم قسمة إجبار علی المختار أولا فلا بد من التراضی لم یضمن أحدهما لصاحبه العیب المتجدد فی ثلاثة أیام الخیار لأنها لیست بیعا عندنا
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه لم یضمن قیمة بنائه و غرسه و لا أرشه)
یرید أنه لو بنی أحدهما فی نصیبه أو غرس ثم ظهر استحقاق ذلک النصیب فنقض بناء و قلع غرسه لم یرجع علی الشریک بشی‌ء من البناء و الغرس و أبطلت القسمة سواء کانت قسمة تراض أو إجبار و لا فرق فی ذلک بین أن یکونا علما بالاستحقاق أو جهلا أو افترقا کما هو ظاهر (الدروس) لأنه أطلق کما أطلق المصنف لأن القسمة عندنا لیست بیعا حتی یظن فیما إذا کان الغارس جاهلا بالاستحقاق أن شریکه غره فیرجع علیه و إنما أفرز حقه من حقه فلم یضمن له ما غرم فیه لأنه کما عرفت لم ینتقل إلیه من جهته ببیع (هذا) ما فهمته فی توجیه هذا الحکم و لعل له وجها آخر أو بناه علی غیر هذا الوجه فلیتأمّل جیدا و یبقی لنا تأمّل فیما إذا کانت قسمة تراض و دفع الغارس إلی شریکه عوضا عما وصل إلیه مما هو مستحق مع علمه و ظاهر تقیید عدم الضمان فی کلام المصنف بالبناء و الغرس أنه یرجع بالعوض و لو أتلفه و