و یکون بتعدیل السهام و القرعة (١) و لو أراد أحدهم التخیر لم تجب القسمة و لا یجبر الممتنع علیها و إن اشتملت القسمة علی ضرر کالجواهر و العضائد الضیقة و السیف و السکین و شبهه لم یجب قسمته و لو اتفق الشرکاء علیها (٢) و لو طلب أحد الشریکین المهایاة من غیر قسمة أما فی الأجزاء کأن یسکن أو یزرع هذا المعین و الآخر الباقی أو فی الزمان لم یجبر الممتنع سواء کان مما تصح قسمته أو لا علی إشکال (٣)
______________________________
معنوی کالکیفیة و هو غیر لازم فلا تصح إلّا بالتراضی و لهذا سمیت قسمة التراضی
(قوله) (و تکون القسمة بتعدیل السهام و القرعة)
أما بیان تعدیل السهام و القرعة فیأتی إن شاء اللّٰه تعالی و أما أنه لا بد منهما و لا یکفی التخییر و عدم التعدیل إذا لم یرضوا بهما فلتعلق حق الکل بکل جزء فلا یزول إلّا بالتراضی أو القرعة لأنه یجوز تعلق غرضهما أو غرض واحد منهما بجزء بعینه و تمام الکلام یأتی إنشاء اللّٰه تعالی
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و إن اشتملت القسمة علی ضرر کالجواهر إلی قوله لم تجز قسمته و لو اتفق الشرکاء علیها)
لا خلاف فی أنه مع الضرر بالنسبة إلی الکل مع عدم ضرورة و لا تعلق غرض أهم من الإبقاء لا تجوز القسمة لأن فی ذلک سفها و تضییعا للمال بلا مسوغ له شرعا کما صرح بذلک فی (المجمع) لکنهم ففی شرکة (المبسوط) و شرکة (السرائر) و (التحریر) و (المختلف) و (المسالک) فی الشرکة و القضاء أنه الضرر المؤدی إلی إتلاف العین صرحوا به فی عین هذه المسألة و المصنف فی هذا (الکتاب) و فی (الإرشاد) و المحقق فی (الشرائع) فی الشرکة و القضاء و (الإیضاح) فی القضاء أنه الضرر المؤدی إلی نقصان القیمة کما سیأتی فی بیان معنی الضرر و هو أحد وجهی (الخلاف) علی تأمّل له فیه (و هؤلاء لم یصرحوا بهذا المعنی فی هذه المسألة بل أطلقوا و إنما صرحوا به فی بیان معنی الضرر خ) المانع من الإجبار فیحتمل أن یریدوه فی هذه المسألة أیضا و یحتمل أن یرید بالضرر هنا الضرر المانع من الانتفاع کما صرح به بعض المتأخرین قال إن المراد بالضرر فی هذه المسألة عند الکل الضرر الفاحش المؤدی إلی الإتلاف أو ما یقرب منه فتأمّل و أمثلة المصنف له تشمل الأقوال فإن قسمة الجوهرة تارة تزید فی قیمتها و أخری تتلفها و السیف تنقص قیمته و العضائد و هی الداخلات بین الدکاکین تفوت منفعتها علی الوجه الذی کان ینتفع بها فیه أولا و یؤید أن مرادهم به هنا عدم الانتفاع أصلا قولهم الضرر المانع من الإجبار قیل فیه کذا و قیل کذا و لم یقولوا المانع من القسمة لیشمل هذه الصورة سوی صاحب (الکفایة) فإنه قال الضرر المانع من القسمة و لعله لم یحرر المسألة جیدا و یأتی تمام الکلام فی المسألة عن قریب و ظاهر العبارة أن الضرر المانع هو الضرر الناشی من نفس القسمة و لیس کذلک لأنهم ذکروا فی باب الشرکة أنه لا فرق بین الضرر الخارج عن القسمة و الناشی منها و قد نفی عنه الخلاف صاحب (الریاض) فلیراجع
(قوله) (قدس اللّٰه تعالی روحه و لو طلب أحد الشریکین المهایاة إلی قوله لم یجبر الممتنع سواء کان مما تصح قسمته أو لا علی إشکال)
المهایاة هی قسمة المنفعة بالأجزاء و الزمان و قد حکم بعدم الإجبار مطلقا فی (التحریر) و (الإیضاح) و (الدروس) و (اللمعة) و (الروضة) بل ادعی الإجماع فی (الإیضاح) علی عدم الإجبار فیما تصح قسمته احتجوا بالتساوی فی الاستحقاق و لکونها بمنزلة معاوضة فلا بد من التراضی و لأن المهایاة لا تلزم فکیف یجبر علیها و لأن فیها تعجیل حق أحدهما و تأخیر